I. — CONDITIONS DB CAPACITÉ DES ÉPOUX

« Pourvu que le Français n'ait point contrevenu aux dispositions du chapitre précédent > — Telle est la seconde condition de l'art. 170.

Ces dispositions du chapitre P' concernent le sexe et l'âge des époux, leur consentement et celui des personnes sous la puissance desquelles ils

se trouvent, relativement au mariage, les actes respectueux, enân les empêchements résultant, soit de Texistence d'un précédent mariage, soit de la parenté et de Talliance à certains degrés.

Nous n'insisterons pas sur ces diverses prescriptions qui sont communes aux mariages célébrés en France et à ceux célébrés à Tétranger. Nous ferons seulement remarquer qu'elles ne sont et ne peuvent être applicables qu'aux Français : « Un Français demeure soumis aux lois de son pays par rapport au mariage, mais ces lois ne s'étendent pas à l'étrangère qu'il épouse. Il lui est donc permis de prendre une fille à qui les lois du pays où il se trouve donnent la capacité de se marier (1). » — € Capacité, incapacité, pour contracter mariage dépendent du statut personnel de chacun des époux (2).>

Si donc il s'agit du mariage d'un Français et d'un étranger, il nous faudra tenir compte à la fois, et de la loi firançaise pour apprécier la capacité du Français, et de la loi étrangère pour apprécier la capacité de l'étranger.

Ce principe général peut se ramener à quatre propositions que nous allons successivement analyser. Deux d'entre elles concernent le conjoint étranger, les deux autres le conjoint français.

I. — Il faut et il suffît qice V étranger soit aiuv yeiuv de sa loi nationale^ capable^ cTune façon absolue^ de contracter mariage. — Ainsi, un

(1] Tbonchet, au Conseil d'Etat.

(2) DupiN, à la Cour de cassation.

Russe âgé de plus de 80 ans, une Hollandaise mineure de 16 ans, irne femme de la Hesse mineure de 21 ans, ne pourraient valablement épouser une Française ou un Français, parce ^que leurs lois respectives les considèrent comme inhabiles à contracter mariage. — Ainsi encore, notre législation, bien qu'elle ne reconnaisse plus les vœux perpétuels, ne pourrait consacrer Tunion d'un moine profès, appartenant à une nationalité où les vœux monastiques entraînent la mort civile, avec une Française(l). C'est donc, par ime juste application des principes, que la Cour de Paris a annulé, le 13 juin 1814, le mariage d'une Française avec un capucin Espagnol (2). Il est généralement admis cependant que les condamnations pénales et les déchéances politiques ne peuvent avoir d'eflfet en dehors du territoire où elles ont été prononcées et ne sauraient dès lors constituer un empêchement au mariage (3). Ainsi le mariage d'un étranger mort civilement et d'un Français est valable aux yeux de la loi française (4). — Cette opinion, très favorable, ne nous paraît cependant guère admissible en présence du principe général qui doit servir à régler l'état des personnes, principe fondé à la fois sur le respect des législations étrangères et l'intérêt même de ceux qui ont le droit de les invoquer. Nous croyons que l'état des étran-

{\) Adbry et Rau, — t. I, 831.

(2)SiREY, 1845,1.1,67.

(3) Demolombe I, 198. — Valette sur Prudhon I, p. 136, note 2. — HoMBERT, des conséqiiences des condamnations pénales, n» 207.

(4) Cassât., 7 janvier 1806. (Sirby, 1806, 1, 129.)

gers doit être absolument respecté dès qu'il a été établi par une loi ou constaté par un jugement. Et remarquons-le bien, il ne s'agit pas dans ce dernier cas d'exécuter en France xm jugement rendu à Té" tranger, mais simplement de reconnaître chez un étranger telle ou telle incapacité civile dont il a été valablement revêtu dans son pays (1). Qui n'aperçoit d'ailleurs les fâcheux résultats qu'engendrerait nécessairement le système que nous combattons? Valable selon la loi française, nul selon la loi étrangère, le mariage contracté dans de telles conditions amènerait nécessairement ces conflits de législations . si regrettables pour tous et que nous devons à tout prix nous efforcer de rendre moins fréquents.

Du reste, cette première condition est suffisante et bien que la loi française défende le mariage aux mineures de 15 ans, un Français épouserait valablement en France, en Espagne ou ailleurs, une Espagnole de 12 ans, parce que la législation de ce pays permet aux femmes de se marier à cet âge.

II. — En outre, il faut et il suffit que V étranger soity atiœ yeiuc de sa loi nationalej capable de contracter mariage avec son futur conjoint Fran-çais* — Si donc la loi étrangère ne permet pas l'union d'un national avec un étranger, d'un cousin avec sa cousine, ces diverses circonstances devront constituer autant d'empêchements aux jeux de la loi française. De mémo, si la loi étrangère soumet le

( i ) Démangeât. — Histoire de la conditUm juridique des étrangers en France, p. 375.

contrat à une autorisation du gouvernement, nos tribunaux devront tenir compte de la violation de cette prescription.

Il faut 9 en un mot, que la législation du pays, auquel appartient rétranger, reconnaisse la validité du mariage de son national. A cette règle absolue nous n'admettons qu'une exception : c'est lorsque l'obstacle apporté par la législation étrangère repose sur une idée contraire aux principes du droit naturel reconnus et consacrés par toutes les nations civilisées. Tels seraient les empêchements résultant de l'esclavage, de la différence de couleur si elle est regardée comme une cause d-'inégalité entre les hommes (1). Nous croyons que dans ces cas tout spéciaux, les tribunaux français devraient user du pouvoir discrétionnaire qui leur a été laissé par le législateur pour reconnaître la validité du mariage.

C'est, selon nous, sur ces principes que l'on doit s'appuyer pour apprécier la capacité de l'étranger. Lorsque le mariage sera célébré dans la patrie du conjoint étranger, leur observation sera, le plus souvent, garantie par l'intervention des autorités locales et rarement nos tribunaux auront à s'en préoccuper. Mais lorsqu'il sera célébré dans un pays neutre où, comme maintenant en France, l'officier public ne sera tenu d'exiger de l'étranger aucune preuve de sa capacité personnelle, il pourra fort bien arriver qu'un mariage soit contracté au mépris des prohibitions que nous venons d'énu-

(i) Art. 95, Code de la LouisiàNK.

mérer, et que par suite les tribunaux soient appelés à se prononcer sur la valeur du contrat. Il est bien entendu, du reste, que la violation des prescriptions de la loi étrangère ne pourra avoir en France d'autres effets que ceux qu'elle produirait en pays étranger ; si donc les empêchements sont simplement prohibitifs, le mariage ne sera pas annulé bien que les conjoints aient passé outre.

Remarquons que parfois la capacité de Tétranger ne sera pas réglée, d'après sa loi nationale, mais d'après la législation en vigueur dans le pays où il est domiciUé. C'est ainsi que la loi prussienne renvoie à la loi du domicile lorsqu'il s'agit d'apprécier la capacité d'un de ses nationaux.

Nous savons à quelles conditions doit satisfaire l'étranger pour que le mariage qu'il contracte avec un Français soit valable devant la loi française. Il nous reste à examiner la même question en ce qui concerne le Français.

111. — Il faut et il suffit que le Français soit, aux yeux de sa loi nationale^ capabley d'une façon absolue^ de contracter mariage. — Nous n'avons pas à insister sur cette condition commune à tous les mariages où l'une des parties est irançaise. Nous rappellerons seulement que nos tribunaux n'ont pas à s'occuper des dispositions de la loi étrangère. Une Française mineure de 16 ans, im Français âgé de plus de 80 ans pourraient donc valablement se marier, aux yeux de la loi française, en Hollande ou

en Russie, malgré les prohibitions locales que nous avons précédemment citées.

IV. — n faut enfin gice le Français soit^ atcûo yeux ie la loi française capable de ^unir à son futur conjoint. — Ainsi une Française ne pourrait valablement épouser un mahométan déjà marié (art. 147), son frère légitime ou naturel (art. 162), alors même qu'ils appartiendraient à un pays dont la législation n'apporterait pas d'obstacle à cette union. Ainsi encore un Français ne pourrait, sans une dispense accordée par le gouvernement français, épouser sa belle-sœur ou sa nièce, quelles que soient sur ce point les dispositions de la loi étrangère et la nationalité de la fiancée (1). En revanche, rien ne s'opposerait à ce qu'il épousât une étrangère mineure de 16 ans, si les autres conditions que nous avons précédemment posées sont remplies.

Tous ces points n'ont jamais soulevé de bien sérieuses difficultés. Comment se faii-il qu'il en ait été autrement du mariage d'un Français avec un étranger légalement divorcé dans son pays et que cette question ait donné naissance aux controverses les plus ardentes ? — Posons nettement les termes de la question : il s'agit, nous le supposons, du mariage d'un Français et d'une Belge : les trois . premières conditions que nous avons exigées sont remplies ; les deux conjoints sont, aux yeux de leurs lois nationales respectives, tous les deux capables d'une façon absolue de contracter mariage; rien, en

(1) Tribunal de la Seine, 4 décembre i873.

outre^ dans la législation belge, ne s'oppose à ce que Tétrangère épouse Thomme qu'elle a choisi ; ce fait qu'elle a en Belgique contracté un premier mariage, mariage dont la dissolution a, du reste, été légalement prononcée par un tribunal belge, doit-il modifier la solution générale que nous avons donnée tout à l'heure et mettre obstacle à la célébration ou entraîner la nullité du mariage?-*^ Noua ne le croyons pas : il nous parait impossible d'établir arbitraire* ment des empêchements au mariage, qu'ils soient dirimants ou simplement prohibitifs, peu importe, alors qu'aucun texte formel ne nous y autorise ; en matière de mariage les nuUités ne se suppléent point et là oU le législateur a gardé le silence , l'interprète ne doit pas se montrer plus rigoureux que lui... Cette opinion est cependant loin d'être universellement admise. — La loi de 1816, a-t-on dit, a supprimé le divorce ; il est donc maintenant, en France, contraire à l'ordre public et les tribunaux français ne peuvent en tenir compte, sous peine de manquer au premier de leur devoir. — Oui, le divorce est en France, à l'heure actuelle, contraire à l'ordre public, il l'est en ce sens que les tribunaux français ne pourraient le prononcer, que des sujets français, même en pays étranger, ne pourraient valablement l'obtenir, La loi de 1816, en abrogeant les quatre premiers chapitres du Titre V de notre Code dvil, a déclaré que l'indissolubilité du lien conjugal était conforme à la nature du Français, à ses mœurs, à son tem-

pérament ; peut-être le législateur s'est^l aussi inspiré des préceptes de la religion catholique qui était alors, il ne faut pas Toublier, non pas seulement la religion de la ms^orité des Français, mais la religion de rÉtat. Mais en abolissant l'institution du divorce, il ne pouvait statuer et il n'a statué que pour ravenir et que pour les Français :

Pour V avenir^ — car il n'a pas hésité à reconnaître la validité des divorces antérieurement prononcés, il n'a pas songé à interdire le mariage à ceux que des faits antérieurs à la promulgation de la loi avaient rendus à la liberté. Un projet de loi, en eflfet^ établissant rûiaptitude à un second mariage, avait été présenté à la Chambre des Pairs le 7 décembre 1816; il ne donna même pas lieu à une discussion sérieuse, et fiit retiré par son auteur après l'échange de quelques observations (1).

Pour les Français — car il eût empiété sur la souveraineté étrangère s'il avait voulu régler à son gré l'état et la capacité des étrangers, il eût violé les règles les plus élémentaires du droit des gens s'il leur avait interdit le mariage.

Un autre argument a été présenté à la Cour de Paris en &veur de la thèse que nous combattons par M. l'avocat général Barbier , maintenant conseiller à la cour suprême. Tout jugement, rendu en pays étranger, disait le savant jurisconsulte, ne peut avoir d'effet en France qu'autant qu'il a été déclaré exécutoire par un tribunal français ; or, de

(I) Journal officiel du 8 décembre 4816.

même qu'mi tribmial français ne peut prononcer le divorce même entre étrangers (si toutefois Ton admet sa compétence), de même il ne peut attacher la force exécutoire à la sentence étrangère qui Tautorise. — Alors même que ces affirmations seraient exactes, peut-être hésiterions-nous néanmoins à en tirer les mêmes conséquences, mais elles reposent, croyons-nous, sur une erreur. Les jugements des tribunaux étrangers qui prononcent le divorce n'ont pas besoin, pour être exécutoires en France, d'être soumis à Texamen d'un tribunal. Ce sont, dit M. Demolombe, < des jugements qui, constituti& de l'état des personnes, doivent avoir en France le même effet que la loi personnelle en vertu de laquelle ils ont été rendus >• L'article 546 du Code de procédure défend de faire exécuter sur le territoire un jugement rendu par un tribunal étranger parce que l'exécution dont il s'agit c'est la saisie des biens, c'est la contrainte sur la personne, tous actes qui ne peuvent être faits en France qu'au nom du pouvoir exécutif français et dont l'exécution, sans la consécration d'un tribunal, violerait ouvertement le principe de la souveraineté territoriale, mais il n'en est pas de même lorsqu'il s'agit simplement de reconnaître la loi personnelle étrangère et le jugement étranger qui déterminent l'état et la capacité d'une personne.

Nous l'avons déjà dit, parmi les choses contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs, il faut distinguer ce qui blesse la morale de tous les peuples

et de tous les siècles de ce qui blesse seulement les institutions de telle ou telle cité a Quœdam natura turpia sunt, qtcœdam civiliter et qtcasi more civitatis > a dit Cujas. Si le divorce créait un état de choses contraire à la morale universelle, contraire aux principes fondamentaux de toute so* ciétéy nous n'hésiterions pas à le méconnaître, comme nous avons méconnu tout à l'heure Tempêchement apporté par le Code de la Louisiane à l'union d'un blanc et d'une femme de couleur. Mais en est-il ainsi ?•••

Nous n'avons pas l'intention d'apporter ici notre opinion sur le divorce et de nous jeter aveuglément dans une mêlée où la valeur et la renommée des combattants ne nous laisserait qu'un rôle singulièrement amoindri. Mais, sans sortir des limites volontaires que nous nous sommes imposées et nous plaçant uniquement au point de vue juridique, nous sommes forcés de reconnaître que le divorce existe dans la plupart des pays civilisés, que notre législation elle-même l'a admis de 1791 à 1816, que sous la monarchie de 1830, l'une des Chambres en a par trois fois voté le rétabUssement, que maintenant encore l'opportunité de cette institution est à l'ordre du jour. Depuis la tribune du Corps législatif jusqu'à la chaire de St-Philippe du Roule, dans les salons et dans les clubs, dans les journaux et dans les revues, les discussions s'engagent, la lutte est parfois vive ; dans l'ardeur de la polémique les épithètes se croisent , mordantes, acérées ; la politique.

cette enyahissante maîtresse, a voulu s'emparer d'une question qui, comme Ta fort bien proclamé un des plus fougueux partisans de l'indissolubilité du lien conjugal, en doit être absolument indépendante (1); la plupart, sans se laisser intimider par la gravité du problème, sans paraître même soupçonner les difficultés multiples que comporte sa solution (c'est là, du reste, leur seule excuse) se sont instinctivement rangés sous l'une oul'autre bannière, selon les tendances de leur parti, et ont engagé le combat avec une désinvolture et une légèreté fort amusantes si elles n'étaient un triste symptôme des ridicules excès oh peut entraîner la passion politique. — De ces manifestations insconscientes,nous n'avons pas à tenir compte, non plus que des injures gratuites et sans portée dont leurs auteurs se sont souvent plu à accabler leurs adversaires. — Ce dont nous sommes sûrs, c'est que parmi tous ces hommes intelligents et éclairés, jurisconsultes ou moralistes qui, après avoir étudié la question, à l'abri de toute préoccupation politique ou religieuse, en s'inspirant uniquement des lumières de leur raison, des principes du droit, des besoins de la société dont ils font partie, des résultats obtenus dans les pays voisins, en arrivent à cette conclusion que le rétablissement du divorce n'est poiat nécessaire, il n'en est aucun du moins qui songe à traiter ses adversaires de sauvages et à considérer comme des pays barbares, r Angleterre, la HoUande, la Belgique, la Suède, la

(1) Lb R. p. DiDQN. — Conférences de Saint PhiUppe.

NorwégO) le Danemark, la Russie, rAUemagne, rAutriche-Hongrie, la Roumanie, la Serbie, le Monténégro, la Suisse, la Pologne et les États^ Unis.

< Le pouvoir du législateur est circonscrit dans le temps et dans l'espace : dans le temps, il ne statue que pour l'avenir et respecte le passé ; dans l'espace, il ne statue que pour son pays, pour ceux qui sont soumis à ses lois, et respecte les faits accomplis ailleurs : le passé et l'étranger échappent également à son autorité (l) >. Il ne nous appartient pas de juger les lois d'un pays étranger ; tous les actes qui y sont accomplis, conformément aux lois de ce pays, doivent être tenus pour réguliers et valables. Chaque nation est maîtresse souveraine chez elle; ne pas reconnaître des actes qui émanent de son autorité et qui sont accomplis dans ses États, ce serait s'in-* gérer dans ses affaires, méconnaître son indépendance« — Où nous arrêterions^nous d'ailleurs dans cette voie? et pourquoi consacrerions-nous da^ vantage l'union d'un de nos nationaux avec une étrangère à laquelle sa loi nationale permet, par exemple, de contracter mariage à quatorze ans ou sans le consentement de ses ascendants. Les arti 144, 148, 149, 150 ne constituent-ils point des dispositions d'ordre public au même titre que la loi de 1816? — Respectons donc les lois étrangères comme nous entendons que les nôtres soient respectées à l'étranger.

(1) Le Procureur-Général, Dupin.

La jurisprudence a longtemps hésité cependant avant d'admettre cette doctrine; jusqu'en 1860, elle était considérée comme inmiorale et subversive et la Cour de Cassation la condamnait à maintes reprises. Il a fallu Téloquente parole de M. Dupin, pour faire sortir la Cour suprême de la voie fâcheuse dans laquelle elle s'était engagée ; voici dans quelles circonstances s'est produit ce revirement si impatiemment attendu par tous ceux qui s'occupaient de droit international.

Le 4 juillet 1859, la Cour de Paris, malgré une remarquable plaidoirie de M. Dufaure, décidait, sur les conclusions conformes de M. l'avocatgénéral Barbier, que la femme étrangère divorcée conformément à la loi de son pays, ne pouvait épouser un Français par cela que la législation française, ne reconnaissant pas le divorce, ne devait pas tenir compte de celui qui avait été prononcé à l'étranger. La question était soumise le 16 janvier 1860 à la chambre des requêtes qui admettait le pourvoi, et le 28 février la Chambre civile, après de mémorables conclusions de M. le Procureur-Général Dupin, cassait l'arrêt de la Cour Impériale et consacrait solennellement la doctrine que nous avons soutenue.

Nous voudrions reproduire in extenso cet admirable réquisitoire si solide dans le fond, si énergique

dans la forme Après avoir posé en ces termes

le principe qui domine toute la matière : « Capacité, incapacité pour contracter mariage dépendent du

statut personnel de chacun des futurs époux. La liberté conquise par celui qui avait été dans les liens d'une précédente union le suit partout s'il Ta obtenue par les moyens légaux dans son pays », Téminent magistrat terminait ainsi. < Votre arrêt, Messieurs, n'intéresse pas seulement les Français, mais aussi les nations qui nous entourent. A une époque où le mélange des peuples est plus actif que jamais, oîi leur union tend à devenir chaque jour plus intime, où l'influence de la France se fait de plus en plus sentir au loin, n'arrêtons pas cet essor, n'élevons pas de barrières entre eux et nous, en créant, dans un esprit mystique, qui n'est pas celui de notre législation des prohibitions qui ne sont fondées sur aucun texte. Loin de là ! gardons soigneusement l'esprit Mque de nos lois civiles, et conservons à l'interprétation de ces lois le caractère libéral et généreux que le Code Napoléon tient de la grandeur de son origine et de l'esprit du temps. — >

La cour de cassation a maintenu cette jurisprudence dans un arrêt du 15 juillet 1878, rendu sous la présidence de M. le premier président Mercier : Abel-Henri Plaquet, sujet Belge, avait épousé, en 1868, une Française qui, par le fait même de son mariage, avait perdu la nationalité Française et acquis la nationalité Belge. Un jugement du tribunal de Toumay (Belgique), ayant admis le divorce des deux époux, ce divorce a été prononcé, conformé-

ment à la loi belge par Toffider de l'état oivil corn*pètent, le 17 juillet 1873. Trois ans plus tard, Plaquet se présentait devant le maire de Lille pour contracter un nouveau mariage : refus de ce magis-tratde procéder aux publications et à la célébratioii ; pourvoi de Plaquet devant le tribunal de Lille; puis devant la cour de Douai qui approuvent la conduite de l'officier de l'état civil* La question est enfin sou» mise à l'appréciation de la Cour de cassation et la chambre civile, adoptant les motifs des précédents arrêts t considérant en outre qu'il importe peu pour l'application de ces principes que le premier mariage ait été contracté avec une Française, puisque celleci étant devenue étrangère par son mariage, la sen* tence qui a prononcé le divorce a toute l'autorité d'un jugement rendu entre étrangers, et que si la femme redevient Française ce n'est qu'autant que le mariage est considéré comme légalement dissous >, casse l'arrêt de la cour de Douai et renvoie les ex-époux Plaquet devant la cour d'Amiens (1),

La cour d'Amiens vient de se prononcer : adoptant la doctrine de la Cour suprême, elle donne gain de cause au demandeur et oblige M. le maire de Lille à procéder à la célébration du second mariage que Plaquet entend conclure. — La plupart des journaux ont reproduit cette intéressante afifaire et beaucoup croient devoir s'apitoyer sur le triste sort de M"* Plaquet, qui, disent-ils, ne pourrait se re-

(\) Dalloz, 1878, t. ï, aiO.

marier sans encourir le châtiment réservé aux bi* games. — Ce n'est pas notre avis : W* Plaquet, à son tour, a parfisdtement le droit de se marier, soit à l'étranger, soit en France, avec un étranger ou un Français, peu importe ; de deux choses l'une en effet : ou elle est restée Belge ou elle est redevenue Française, — si elle est restée Belge, elle est capa^ ble, d'après sa loi nationale, de contracter mariage ; et sa qualité de femme divorcée ne justifierait en aucune Êiçon le refus d'un officier de l'état civil finançais de procéder à la célébration (la doctrine de la Cour de cassation est formelle sur ce point). — Si elle est redevenue Française, ce n'est qu'autant que la première union qu'elle a contractée est considérée par la loi française conmie légalement dissoute (art. 19 G. C), et dèslors, sous peine de flagrante contrar diction on doit reconnaître son aptitude à un second mariage. —