SECTION IV. — NULLITÉS, DIVORCE, SÉPARATION DE CORPS

< Les tribunaux finançais peuvent s'abstenir de € juger les contestations qui s'élèvent entre étran-

< gers. C'est pour eux un devoir, lorsqu'il s'agit de « statuer sur une question qui intéresse l'état des

< personnes. En effet, le statut personnel suit

< l'étranger sur le territoire français : les tribunaux

< s'exposeraient à commettre de graves erreurs en « appliquant des lois étrangères, qui seraient néces-

< sairement les seules applicables aux parties;

< ensuite, la justice française serait compromise

< puisque tel état personnel, consacré par ses déci-

< sions, serait en contradiction avec un état con-

< traire, et méconnu par les autorités étrangères.

< — Dans ces questions d'état, il s'agit d'une incom-

< pétence d'ordre public que la volonté de l'étranger

€ ne saurait modifier. Le fait que l'étranger a acquis € un domicile en France, n'en laisse pas moins sub- € sister cette incompétence (1). >

Nous déciderons donc de même, si, au lieu de régler les effets civils du mariage, il s'agit de le mettre à néant ou simplement d'en modifier les obligations ; le chapitre IV du titre V « des Demandes en nullité de mariage > et le chapitre V du titre VI < De la séparation de corps, > seront applicables aux Français à l'étranger, et les tribunaux français seuls compétents pour prononcer la nuUité du mariage ou la séparation de corps. Le jugement, rendu sur ce point par un tribunal étranger, serait en France considéré comme nul et non avenu. Nous pouvons citer à l'appui, un document que nous avons trouvé dans le Journal du Droit interna-' tional privé; il s'agissait d'un individu qui avait fait prononcer par les tribunaux mexicains la nullité de son mariage : < Attendu, dit l'arrêt, que Mairesse était Français, qu'il n'apparaît d'aucun acte qu'il ait perdu sa nationalité ; qu'Amélie Fobler, en contractant avec lui un mariage dont la régularité, quant à la forme extérieure, n'est pas contestée, est devenue Française ; que les deux époux étant Français, les tribunaux français étaient seuls compétents pour statuer sur leur statut personnel, le Tribunal déclare que l'incompétence dû tribunal étranger étant absolue, il n'y a pas lieu de tenir

(i) Cour royale de Paris, 23 juin 1836. — Dalloz, 1836, II, 161.

compte de Tarrêt (du tribunal mexicain) du 20 septembre 1862 (!)• >

La séparation de corps a soulevé quelques difficultés : d'après une jurisprudence ancienne et qui est devenue presque constante depuis Tabolition du divorce, la séparation de corps ne doit pas être considérée comme une question d'état; ce ne serait qu'une mesure de bon ordre, qui ne Mt que relâcher, sans le rompre, le lien conjugal, dont, même autrefois, ne devait point nécessairement résulter la dissolution du mariage et qui, maintenant surtout, ne touche, ni de près, ni de loin à l'état civil (2). Quelques auteurs en ont conclu que les tribunaux finançais étaient compétents pour la prononcer entre étrangers, les uns exigeant que les étrangers soient domiciliés sur le territoire français, les autres ne leur demandant qu'une simple résidence.

Nous admettons bien volontiers que la séparation de corps n'est point une question d'état proprement dite, au même titre que la nullité du mariage ou le divorce, quoique cela ne nous paraisse pas encore absolument évident, mais devons-nous donc chercher là notre critérium? Nous ne le croyons pas, La séparation de corps, si elle ne touche pas à l'état civil, modifie néanmoins l'organisation de la famille, c elle influe sur la capacité de la femme en amoindrissant la puissance du mari ; elle relâche les liens

(i) Tribunal de la Seine, 30 juin 1876. ~ Journal du Drtdi iniernational prwéf 1877, p. 147.

(2) GouE DE Rouen, 9 novembre 1808. — Coub de Cassation, ch. Heq., 9 mai 1828,

du mariage et tend à soustraire les époux aux devoirs qui leur sont respectivement imposés dans leurs relations avec la métropole (1). »

Dès lors, cette question a un caractère essentiellement personnel ; elle doit être tranchée d'après les lois nationales qui règlent Torganisation de la, famille et ces lois nationales, nous le savons, les tribunaux nationaux ont seuls autorité pour les appliquer.

Peu nous importe la situation que nos nationaux ont à l'étranger au regard de la loi étrangère, qu'elle les regarde comme domiciliés ou comme passante, ils sont Français selon la loi française ; en l'absence de tout traité, le tribunal de leur domicile seul est compétent pour statuer sur les questions qui intéressent leur état et leur capacité. Ceux qui admettent que ce domicile légal peut se trouver sur le territoire étranger doivent reconnadtre par là même la juridiction des tribunaux étrangers et alors la question se complique singulièrement. Ce n'est pas à nous qu'il appartient de la résoudre, mais re^ marquons cependant que ce résultat ne se produira qu'à titre exceptionnel, car si nos adversaires peuvent invoquer quelques arrêts en faveur de leur doctrine, il est certain qu'ils n'ont été motivés que par un concours de circonstances qui se présentera fort rarement.

Si donc un tribunal étranger prononce la séparation de corps ou le divorce entre deu^ Français, cette

(1) LssENNBi — Revue pratique, 1867, t, XXIIL

sentence sera en général considérée par nos tribunaux comme nulle et non avenue. — Réservons toutefois le droit qui appartient d'une façon indiscutable aux tribunaux étrangers de prendre les mesures urgentes et provisoires qui leur semblent nécessaires pour le maintien de Tordre public, protection de la femme, garde des enfants, etc... — Que s'il se produit dans le ménage changement de nationalité, nous admettrons néanmoins, comme nous l'avons fait à la section précédente, la juridiction exclusive des tribunaux français, tant que les doux époux n'auront pas été l'un et l'autre valablement dénationalisés.

Avant d'aborder l'étude des législations étrangères, il nous reste encore une délicate question de compétence à résoudre. Nous venons de voir que les tribunaux français étaient seuls compétents pour statuer sur les demandes en nullité de mariage, en séparation de corps et en divorce, (si jamais il est rétabli), formées par deux époux français, quelle qu'ait été, du reste, la nationalité antérieure de la femme. Que décider lorsqu'au contraire c'est une Française qui, ayant épousé un étranger, et perdu ainsi, par le fait même de son mariage, sa qualité de Française, introduira une demande semblable ? Il est reconnu presque sans contestation que les tribunaux étrangers seront seuls compétents pour prononcer le divorce ou la séparation de corps ; mais en ce qui concerne la nullité du mariage, c'est l'opinion

ooûiraire qui semble prévaloir, au moins dans la jurisprudence. En 1868, en effet, le tribunal de la Seine et la Cour de Paris ont admis la compétence des tribunaux français (1) : l'intimée est née française, dit en substance, l'arrêt de la C!our de Paris ; elle n'a pu perdre cette qualité que par un mariage valable avec un étranger ; or, la validité de ce mariage, étant précisément le sujet de la contestation, laisse la qualité nouvelle de la femme non-établie, tant que la question n'est pas résolue ; admettre l'exception d'incompétence ce serait préjuger le fond du droit et reconnaître d'avance la validité du mariage. — Cette solution ne nous semble pas juridique. Un acte existe en fait ; par cela seul qu'une des parties intéressées vient soutenir devant la justice qu'il est entaché de nullité, il ne doit pas cesser d'entraîner ses conséquences légales jusqu'au moment ob une décision judiciaire aura proclamé cette nullité : < Les actes entachés de nullité, dit Zachariae, sont efficaces tant que l'annulation n'en a pas été prononcée par le juge (2). > Est-il besoin de rappeler ici la différence entre le mariage nulj dont l'existence n'est qu'une apparence sans réalité, et le mariage annulable j qui s'est vraiment formé, qui a une existence véritable, mais qui se trouve entaché d'un vice pour lequel la loi permet de le faire briser, casser, annuler (3) ? < Dès qu'il existe un acte

[i) Cour de Paris, 2 mars 1868 — [Droit, du 7 mars 1868). 2\ Zachariae, — t. I, § 37, p. 114.

[3) IMarcadé, — 1. 1, p. 530.

matériel, a dit Tronchet au C!onseil d'État, il y a mariage, qui peut cependant être nul s'il n'est pas intervenu de consentement et ce mariage subsiste jusqu^au fugement qui en prononce la nullité... S'il existe un acte, quoiqu'il n'y ait pas de consente ment, la fbi est due à Pacte et il conserve sa force jusqu*à ce qu'il ait été déclaré nul (1). »

La Oour de Paris craint de préjuger le fond du droit en se déclarant incompétente ; mais ne le préjuge-t-elle pas bien plus (car elle ne tient alors aucun compte d'un fait accompli) en se déclarant compétente et n'est-elle pas obligée ensuite de pronon* cer la nullité sous peine d'avoir statué sur l'état d'un étranger? Et que l'on ne dise pas que les tribunaux français sont compétents parce qu'il s'agit d'une question de nationalité ; ce serait une pétition de principes. La femme, en effet, ne peut prétendre à la nationalité française qu'autant que son mariage est annulé ; or, cette annulation est une question de statut personnel étranger , qui ne peut être résolue que par les tribunaux étrangers.

La jurisprudence n'a-t-ello pas d'ailleurs adopté une solution analogue à celle que nous défendons, en décidant, à maintes reprises différentes, que la femme avait besoin de l'autorisation maritale pour intenter une action en nullité de mariage (2)? » En demandant la nullité du mariage, la femme reconnaît, quant à

(i) LocRÉ — t. IV, p. 437 et 439.

(2) Cass. 21 janyier 1845; (Sirkt, 45, I, 367.) — Cass. 10 février 1851 ; (SiBKY, 51, 1, 202.) — C^s». 19 mai 1858; (Sirky, 58, l, 720.)

présent du moins, qu'il existe. Or, si le mariage existe, il doit produire ses effets tant qu'il n'a pas été annulé (1). > Nous croyons donc, malgré un nouveau jugement du tribunal de la Seine, en date 2 juillet 1872 (2), qui retient une cause semblable, en disant que < l'étranger, qui a abusé de la faiblesse ou des passions d'une française pour lui feire contracter un engagement aussi solennel que le mariage ne saurait se faire un titre de sa mauvaise action pour priver celle qu'il aurait trompée de sou recours à la justice de son pays; > noqs croyons donc, di8ons«*nous, à l'incompétence absolue des tri* bunaux français (3).

Itaub. *» Les tribunaux italiens se déclarent incompétents pour connaître des questions d'état con* cernant un étranger même résidant en Italie, demande en nullité de mariage ou séparation de corps. Le statut personnel gouverne le citoyen en quelque pays qu'il se transporte; or, ce statut ne peut être appliqué que par des juges nationaux (4).

Mais cette incompétence, parfaitement reconnue, des tribunaux du royaume est-elle absolue ou relative? Doit elle être proposée comme exception ou prononcée dans tous les cas comme un effet nécessaire de l'absence de juridiction? PisaneUi croit voir

(i) Demolombe, — t. IV, n' 127.

Çt) SiBKY, iSn, 2. 248.

(3) Voir sur cette intéressante question M. Tambour, — Bemie crir (itfue, t. XXXII, p. 491.

(4) Cour de Turin, 13 juin 1874. ^ Cour de Milan, 15 février 1876. — {Giurisprud, A. XI, p. 297).

— isole motif de cette règle dans l'importance politique de Tétat des personnes et enseigne l'incompétence absolue. « Les magistrats, dit-il, ne peuvent hésiter à considérer comme absolue leur incompétence s'ils réfléchissent que les qualités de citoyen, de père, de mari, de âls sont les bases des droits politiques et se rattachent dès lors au droit public (1). > — C'est la tendance de la jurisprudence italienne ; elle considère que, par la force des choses, l'État doit se préoccuper de la condition des personnes unies en mariage et des rapports de &mille < en tant qu'éléments générateurs de sa propre existence ; > à lui seul donc appartient le droit de régler ces rapports juridiques d'après les lois qui en ont déterminé l'établissement . — Quelques auteurs cependant professent une doctrine contraire et n'admettent pas l'incompétence absolue des magistrats italiens. La souveraineté étrangère serait, selon eux, suffisamment respectée par la disposition de l'art. 6 qui prescrit d'appliquer à Tétat et à la capacité des étrangers leurs lois nationales; cet article, ajoutentils, suppose même la compétence de nos tribunaux, et ce serait avoir une médiocre opmion de la valeur des magistrats italiens que mettre en doute l'impartialité et la science avec laquelle ils appliqueront les lois étrangères.

M. César Norsa, avocat à la cour d'appel de Milan (2), dans le savant ouvrage duquel nous avons

(1) PiSANELLi. — Cammentario competenza. — Vol. I, p. 1, n. 496.

(2) César Nobsa. — Revue de la jurisprudence italienne en matière de droit international — (Revue du Droit international, 1876, p. 627).

trouvé ces documents, répond victorieusement aux partisans de la compétence. L'art. 6 ne concerne que les droits d'un caractère purement privé : il veut simplement dire que lorsque dans une affaire surgit la nécessité de connaître de l'état ou de la capacité d'un étranger, on doit recourir à sa loi naturelle comme à un moyen d'apprécier et de résoudre la question, mais non pas que cet article est applicable aux questions d'état lorsqu'elles se présentent en ordre principal. La règle de l'art. 6, selon lui, n'est édictée que dans la supposition suivante : une cause est soumise d'une façon principale à la juridiction des tribunaux italiens ; incidemment, en ordre secondaire, s'élève une contestation relative à l'état ou à la capacité de l'une des parties en cause; si cette partie est étrangère, on se reportera à ses lois nationales pour apprécier son état et sa capacité. L'interprétation qui en sera faite par les magistrats italiens pourra donc, il est vrai, influer sur la décision principale, mais elle n'aura pas le pouvoir de trancheria question d'état d'une façon absolue visà-vis de ceux qu'elle intéresse.

Mais les tribunaux italiens sont toujours compétents vis-à-vis d'un étranger, domicilié dans le royaume au regard de la loi italienne, pour ordonner des mesures provisoires, tutélaires ou conservatoires dans l'intérêt actuel de l'étranger, de sa far mille et aussi en vue des rapports qui peuvent exister entre l'étranger et les citoyens de l'État (1).

[\) Cour de Milan. — i wiuillel 1872. (MonU. THb. A., 1872, p. 697.

Un second arrêt de Milan du 15 février 1876, que nous avons du reste précédemment cité, consacre la doctrine de Tincompétence absolue des tribunaux italiens pour statuer sur une demande de séparation de corps entre époux étrangers. < L'art. 6 prédté, porte-*t-il en substance, n'est pas appli-* cable aux questions d'état soulevées par voie principale, c'est-^àrdire à celles que les Latins appelaient prœindicia et qui doivent produire des effets opposables à d'autres personnes que les parties en cause. Il faut, pour qu'il s'applique, que la question d'état se présente d'une manière secondaire, incidemment à une demande principale, dont l'objet ne soit pas l'état lui-^méme, ou la 'capacité ou le rapport de famille, bien qu'elle doive subir l'influence de cet état, de cette capacité ou de ce rapport de famille. Le juge Italien peut seulement autoriser provisoiremmit la femme étrangère à quitter la maison de son mari. La femme est par là soustraite au péril des mauvais traitements dont elle peut avoir à se plaindre sans qu'il soit apporté aucune modification à l'état des époux et à leurs rapports de famille. (1)

Suisse. — L'art. 56 de la loi fédérale du 24 décembre 1874 est conçu en ces termes. < Quant aux « mariages entre étrangers, aucune action en di- € vorce ou en nullité ne sera admise par les trîbu- € naux s'il n'est pas établi que l'État, dont les époux « sontressortissants,reconnaitra le jugement qui sera

{{) Journal du Droit International Privée 1876, p. 220.

€ prononcé. > En théorie, nous approuvons fort cette disposition qui répond bien aux tendances actuelles ; en pratique il est certain qu'elle fera naître de sérieuses difficultés, car comment la preuve demandée sera-t-eDe administrée? — Toutefois nous ne pouvons que nous féliciter, au point de vue firançais, de l'adoption de cet article; il est prmr nous une garantie certaine qu'aucun conflit ne se produira entre la France et la Suisse.

Dans la plupart des autres pays, comme autrefois du reste et maintenant encore en France devant quelques tribunaux, la juridiction n'est plus déterminée par la nationalité ; l'étranger ne se trouve-t-il sur le territoire qu'à titre temporaire? est-il un passant'! les tribunaux se déclarent incompétents, et le laissent au besoin sans protection ; son établissement a-'t^il au coniraire une certaine durée? estil domicilié^ non pas au point de vue de sa loi nationale (peu importe), mais de la législation locale ? les tribunaux locaux interviennent et, sans souci des lois nationales de l'étranger, statuent définitivement sur son sort. Telle est la doctrine qui semble bien du moins résulter d'un arrêt récent de la Cour de Bruxelles (1).

En Angleterre, une simple résidence matrimoniale suffît pour autoriser l'intervention des tribu-

(1) Cour d'afpbl di Bkdxkllbs. — (i6 jain 1875. Pastcrisie, 1875, 11, p. 437.)

naux locaux. C'est ainsi que le 26 mars 1878 la Haute Cour de justice (division des divorces) a décidé t qu'en principe le seul tribunal compétent pour statuer sur la demande d'une femme mariée qui veut faire reconnaître ses droits lésés par la conduite de son mari est le tribunal du domicile du mari. Mais à raison de circonstances spéciales, sans méconnaître cette règle générale, le tribunal du lieu oîi la femme réside sans être domiciliée peut ordonner certaines mesures contre son mari (1). » Quelques mois après, la Cour suprême adoptait sans réserves cette théorie et, infirmant un arrêt contraire de la Haute Cour, proclamait « qu'une Cour de justice anglaise est compétente pour prononcer la dissolution d'un mariage entre époux qui ont leur demeure ou résidence matrimoniale (matrimonial home or résidence) dans le ressort de la juridiction de cette Cour^ alors même que leur domicile serait à l'étranger. (2) »

Les Tribunaux Écossais n'hésitent pas à se décla^ rer compétents lorsque les étrangers ont acquis en Ecosse un domicile bonà Hde : ils prononcent alors le divorce, conformément à la loi qui est en vigueur dans le pays, quelles que soient les lois nationales des [étrangers et en quelqu'endroit que se soient passés les faits qui motivent la demande (3).

La même doctrine est admise en Amérique. La

(i) Journal du Droit International Privé, 1878, p. 288.

(2) Cour suprême de justice (16 et 49 juillet. 8 novembre 1878).

(3) Ferqusson. — On mariage and otvorce, p. 359. et sui?.

Cour supiéme des Massachussets et les tribunaux de rÉtat de New-York sont compétents pour prononcer le divorce entre étrangers domiciliés bonâ fide^ en se conformant aux lois locales et sans tenir aucun compte de celle sous l'empire de laquelle le mariage a été contracté. Toutefois, d'après les statuts des Massachussets, il faut que les faits sur lesquels la demande est appuyée se soient passés sur le territoire (1). Selon Westlake, les dispositions qui se rapportent au divorce sont regardées dans ces pays comme appartenant plutôt au droit Pénal qu'au droit Civil, et Ton ne peut considérer l'indissolubilité du lien conjugal comme la conséquence ou l'interprétation de la volonté qui a présidé au mariage, mais comme la sanction attachée par la loi à la violation de certains devoirs. — C'est, du reste, la reproduction de l'ancienne doctrine Française (2).

Nous ne pouvons admettre ce système. Chaque État a le devoir de veiller chez lui au maintien de l'ordre général. Si l'union de deux individus constitue un scandale public, il doit prendre les mesures nécessaires pour le faire cesser ; mais ces mesures, elles ne pourront avoir d'eflTet, s'il s'agit d'étrangers, qu'autant que ces étrangers se trouvent sur le territoire et autorisent par leur présence l'intervention des tribunaux locaux. C'est un pouvoir pure-

(i| Siaiutes of Massachussets, — 1835, ch. lxzvi, § 9, iO. (2) GocR DE Cassation (toutes chambres réunies), 22 mars 1806^ — (M. de Mac-Mahou, contre Mme de la Tour, sa femme).

ment temporaire qui doit cesser avec la cause qui lui a domié naissance.

Nous rayons dit : en Tétat actuel des législations enropéennes, c'est au moyen de traités seulement que Ton peut établir une juridiction internationale et déléguer à des tribunaux étrangers le pouvoir de statuer sur les contestations qui peuvent s'élever entre nationaux. — L'on a prétendu que le traité conclu en 1869 entre la France et la Suisse était une application de cette idée. L'art. 2 porte en effet : < Dans les contestations entre Suisses qui seraient tous domiciliés en France, le demandeur pourra aussi saisir le tribunal du domicile. »

La Cour de Cassation de France, s'appuyant sur les termes de cet article, a cru pouvoir décider que les tribunaux français étaient compétents pour con* naître d'une demande en séparation de corps, entre deux Suisses domiciliés en France depuis 1836, et qu'ils ne pouvaient même se refuser à statuer (1). Nous repoussons cette interprétation. Le traité de 1869 s'occupe des contestations en matière mobilière et personnelle^ civile et de commerce et des actions en matière réelle ou immobilière et dédare compétents : pour les premières, le tribunal du domicUe, pour les secondes, le tribunal de la situation. La séparation de corps rentre-i>-elle dans les contestations en matière mobilière, civile ou du commerce dont parle le traité ? Non certetinement;

(i) Cass. Req. — 1^' juillet 1878.

nous avons lu les protocoles explicatifs, il n'y est pas fait la moindre allusion, il en résulte au contraire que € l'on avait uniquement en vue dans ces articles les réclamations civiles au commerciales y qui ont pour objet une dette d'argent ou une dette pouvant se ramener, directement ou indirectement, au payement d'une somme d'argent (1). Si Ton ré-^ flécliit d'ailleurs qu'au moment oîi le traité a été conclu la plupart des cantons ne connaissaient pas la séparation de corps, et ne possédaient que le divorce, il semble bien difficile d'admettre l'établissement de cette juridiction internationale.

Cependant le tribunal et la Cour de Genève, in« voquant l'art. 125 de la loi genevoise sur l'état civil, avaient admis qu'ils étaient compétents pour prononcer la séparation de corps, pour une durée illimitée, lorsqu'il s'agissait d'époux ressortissant à un État oîi le divorce ne serait pas reconnu.

Le tribunal fédéral a rejeté cette jurisprudence (2). Le droit fédéral n'admet plus la séparation de corps qu'à titre d'expérimentation temporaire depuis la loi du 24 décembre 1874. Les diverses législations cantonales ne sauraient porter atteinte, par les lois particulières qu'il leur plait d'édicter, à ces dispositions d'intérêt général. — Mais la Confédération n'est-elle pas liée avec la France par un traité? — Cela est vrai, répond le Tribunal suprême, mais < il

(1) M. Lebr. — Journal du Droit International Privée 1878, p. 249.

(2) Tribunal fédéral— 48 octobre i878, journal du Droit Inter^ national Privé, 4879, p. 96.

ressort des rapports diplomatiques et des messages et circulaires des autorités fédérales à roccasion de ce traité, qu'on n'a voulu ranger sous cette appellar tion que les réclamations civiles ou commerciales pouvant se résoudre en payement d'une somme d'argent. Les questions ayant trait à la validité ou à la dissolution du mariage relèvent du statut personnel et appellent la compétence des tribunaux du pays d'origine des parties plus impérieusement encore que celles dont l'objet est la liquidation des successions et l'établissement de la tutelle, et qui leur sont expressément réservées par les art. 5 et 10 du même traité. On ne peut admettre que le traité ait voulu forcer les tribunaux d'un pays à sanctionner par leurs jugements des institutions et des rapports de droit qui y sont prohibés par des considérations d'ordre public, ce qui est le cas pour la séparation de corps illimitée d'après le nouveau droit fédéral. >