I". — TUTELLE, CURATELLE

La question se pose pratiquement en ces termes : un Français meurt à l'étranger ; il laisse des enfants mineurs ; que va-t-il se passer? — Nous ne croyons pas qu'il y ait deux solutions possibles : le domicile du mineur est au domicUe du défunt ; le domicile du défunt se trouve nécessairement en France ; c'est donc en France que se réunira le conseil de famille. Pour ceux qui admettent la possibilité d'avoir, aux yeux de la loi française, un domicile réel et légal hors de France, la question se complique : ils doivent d'abord se demander si le défunt avait son principal étabUssement et par suite son domicile à l'étranger; si oui, les difficultés vont commencer : ils sont en effet logiquement tenus de déclarer la tutelle ouverte à l'étranger. Si le décès a eu lieu en Belgique ou en Italie, en Portugal ou à la Louisiane, dans un de ces pays enfin qui ont, sur le point qui nous occupe, des lois semblables aux nôtres, rien de mieux ; et cependant l'on en arrive nécessairement à reconnaître la juridiction de tribunaux étrangers pour statuer sur des questions d'état entre Français ! — Mais si, ainsi que cela a lieu dans plusieurs législations de l'Europe, les lois du pays de l'ouverture ignorent l'institution des juges de paix et des conseils de famille....? Nous

laissons à nos adversaires le soin de résoudre toutes ces difficultés ; nous ne pensons pas qu'elles puissent se présenter et nous n'oserions émettre une opinion qui, devant le silence des textes, ne pourrait être qu'arbitraire. Nous croyons donc, sauf certains tempéraments que nous étudierons par la suite, à la compétence exclusive des autorités françaises, et nous considérons comme nulle et non avenue toute forme de procéder qui pourrait être contraire à ce principe.

Un jugement du tribunal de la Seine en date du 31 janvier 1861 confirme cette doctrine. — M. Emile P. domicilié à Paris , mais résidant depuis de longues années à Valparaiso, y était décédé le 8 mars 1860, laissant pour légataire universelle une flUe naturelle reconnue, Adèle P. . . encore mineure dont il confiait, par son testament, la garde à une dame Irma M.. . —Après son décès, les héritiers, pour arriver à la liquidation, firent nommer un tuteur à la jeune fille en la personne de M. de St-L..., suivant délibération d'un conseil de famille réuni à Paris, le 28 juin 1860, sous la présidence de M. le juge de paix du XVP arrondissement(dans lequel se trouvait le domicile du défunt.) Le tribunal de la Seine ordonnait la liquidation de la succession en présence du tuteur ainsi nommé. Mais pendant ce temps*là xm tuteur indigène avait été institué par les autorités chiliennes; il forma tierce-opposition au jugegement du tribunal de la Seine et la lutte s'engagea entre les deux tuteurs. — Elle fut tranchée par le

tribunal de la Seine le 31 janvier 1861 : Le tribunal, après avoir constaté que M. Emile P... n'avait pas perdu la qualité de Français et par suite son domicile en France. — < Attendu que le testament d'Emile P. ne peut donnera la mineure Adèle P., sa fille naturelle reconnue, un domicile autre que celui du testateur, qui d'ailleurs n'a pas fait de désignation de tuteur, dont le domicile aurait été dans ce cas celui de la mineure, attendu qu'Emile P., ayant conservé son domicile en France, c'est à Paris que sa succession s'est ouverte et que dès lors c'est régulièrement que, sous la présidence de M. le juge de paix du XVP arrondissement de Paris, le 22 juin 1860, s'est réuni le conseil de famille légalelement convoqué, qui a nommé de St-L. tuteur de la mineure, que la convocation à Valparaiso du conseil de famille qui a nommé Lopez D... est irrégulière. — € Maintient la nomination du tuteur français et considère comme non-avenue la nomination du tuteur chilien. »

Nous admettons cependant qu'il peut être provisoirement pourvu à la tutelle ou à la curatelle d'un étranger, selon les lois locales, lorsque l'incapable n'a pas de protecteur légal et se trouve complètement abandonné à l'étranger. Userait, en effet, contraire à l'ordre général de laisser sans protection cet individu. Nous désirons toutefois que ces mesures n'aient qu'im caractère de protection et cessent dès qu'il aura été possible à l'autorité nationale de l'enfant d'intervenir. Dans le cas extrêmement rare où la loi natio-

nale ne se préoccuperait pas de la situation de ses nationaux mineurs à l'étranger, nous reconnais-» sons alors à TÉtat le droit de prendre, dans l'intérêt de l'incapable, telles dispositions qui lui sembleront convenables. — Nous croyons qu'un tribunal français ne se refusera pas à reconnaître la légalité des actes de l'autorité étrangère dans ces divers cas ; l'intérêt bien entendu des mineurs firançais qui se trouvent à l'étranger, le respect que chaque nation doit avoir pour l'organisation intérieure des États voisins, enfin et surtout la jurisprudence constante qui régit,en France, la situation inverse leur en font un devoir, à condition que l'administrateur provisoire ainsi nommé s'efface à l'apparition du tuteur régulièrement institué d'après les lois françaises, comme le décide la Common lato.

Pur application de ces idées, le tribunal de la Seine a déclaré valable, dans un jugement du 18 avril 1877, la délibération d'un conseil de famille ayant pour objet de nommer un tuteur en France à des mineurs abandonnés par leur père étranger, sans qu'il ait été pris aucune mesure de protection conformément à la loi du pays auxquels ils se rattachaient. — A ce même titre exceptionnel, la jurisprudence décide qu'un conseil judiciaire peut être donné à un étranger résidant en France et qui n'y a aucun parent connu (1). Mais ces décisions ne devront pas être généralisées.

(i; Rouen, 5 décembre 1853. (Dalloz, 1854, II, 133).

Cette doctrine est rigoureuse, nous le reconnaissons volontiers, et elle peut parfois donner lieu, en pratique, à de sérieuses difficultés. Mais que l'on songe aux inconvénients bien autrement grands que présenterait l'abandon de mineurs français en pays étrangers, à la discrétion d'une législation qui peut-être ne s'en préoccuperait en aucune façon et dont, dans tous les cas, il nous est impossible de prévoir les dispositions.

Nous savons comment et par qui peuvent être nonmiés les tuteurs des mineurs français à l'étranger. Nous devons maintenant rechercher si un étranger peut être tuteur d'un Français. — Après s'être longtemps prononcée en sens contraire, la Cour de Cassation a décidé, le 16 janvier 1875, qu'aucune disposition de loi n'exclut les étrangers des fonctions de tuteur ou subrogé tuteur de leurs enfants ou descendants mineurs. La puissance paternelle survit à la perte de la nationalité française ; or, la tutelle est comme une émanation de la puissance paternelle ; elle répond au même but de protection. Quiconque est capable d'avoir la puissance paternelle doit donc être à plus forte raison capable d'être tuteur ou subrogé-tuteur. — Par la nature spéciale des motifs invoqués, l'arrêt, bien qu'il ne le dise pas expressément, restreint évidemment cette faculté aux ascendants des mineurs.

La distinction introduite par la Cour suprême est très-raisonnable et très-fondée ; nous ne pensons pas néanmoins qu'elle soit entrée dans l'esprit des

rédacteurs du Code et, en Fabsence d'un texte formel qui la consacre, nous sommes obligés de la repousser. La tutelle apparaît dans la législation française comme une] sorte de fonction publique dont l'exercice intéresse la société tout entière, puisqu'elle a pour but la direction et le gouvernement des familles. Elle est très sévèrement réglementée : les femmes, à de rares exceptions près, en sont exclues ; de nombreuses incapacités sont prononcées ; la présidence du conseil de famille est confiée à un magistrat français, etc., etc. Nous ne croyons pas, dans ces conditions, à la possibiUté pour un étranger de prendre part aux opérations d'une tutelle française (1). Nous avons admis, il est vrai, que le père étranger conservait la puissance paternelle sur ses enfants restés français, mais les deux institutions différent essentiellement l'une de l'autre : la puissance paternelle dérive des rapports naturels de partemité et de filiation, elle est purement personnelle à celui qui en est revêtu ; la tutelle, au contraire, présente un certain caractère artificiel, c'est un mandat qui émane directement de la loi elle-même, qui peut s'exercer par délégation et de l'exercice duquel le législateur est libre d'exclure ceux qui ne lui présentent pas de suffisantes garanties (2).

Italie. — La convention consulaire du 26 juillet 1862, promulguée par un décret impérial du 24 sep-

({) DiaiOLOMBE. — T. I, n. 245.

(2) Voir, à ce sujet, une iDtéressante note de H. 1. E. Labbé, sans Tarrôt précité. (SniEY, 1875, I, 193.)

tembre 1862, ordonne aux consuls respectifs des Hautes Parties contractantes, en cas de décès d'un sujet de Tune des H. P. C. sur le territoire de l'autre, d'organiser, s'il y a lieu, la tutelle ou la curatelle selon les lois de leur pays (art. 9. § 7).

Quelle est au juste la portée de cette disposition et quels sont ceux auxquels elle s'applique)

La convention ne distingue pas si l'étranger est ou non domicilié dans sa patrie, et en cela elle a parfaitement raison ; car, quelle que soit l'opinion que l'on puisse avoir sur le domicile, on est forcé d'admettre^que le domicile d'un Français en Italie ne sera reconnu qu'à titre exceptionnel. Dès lors donc qu'un Français réside en Italie, c'est en Italie et par les soins du consul Français que l'on devra réunir le conseil de famille, nonmier le tuteur etc. , tout cela conformément aux lois fhoiçaises.

Mais cette disposition aura«-1relle pour conséquence de faire admettre la compétence des tribunaux locaux pour statuer sur les différentes contestations qui pourraient s'élever au siyet de cette tutelle 1 — Dalloz le croit; il est naturel en effet de penser que les tribunaux de la localité où la tutelle est organisée doivent être appelés, soit à homologuer les délibératiops du conseil de famille, soit à résoudre les difficultés qui pourraient s'élever. S'il en était autrement, il en résulterait que toutes les fois que les délibérations du conseil de famille ne seraient pas unanimes et qu'elles seraient attaquées par un membre de l'assemblée, il faudrait aller plaider au

loin. A quoi dès lors servirait la convention? — Malgré la vérité de ces déductions, nous ne saurions adopter ce système. Nous sommes en présence d'un principe : la compétence exclusive des tribunaux nationaux en matière de questions d'état ; nous devons le respecter tant qu'une dérogation expresse n'y aura pas été apportée. Or, cette dérogation expresse, nous ne la trouvons pas dans la convention consulaire franco-italienne. Conformément à notre doctrine, la Cour de Bastia a décidé le 8 décembre 1863 que la juridiction française ne pouvait être valablement saisie et était nécessairement incompétente pour annuler ou modifier des actes auxquels avait pris part et présidé le représentant d'une puissance, étrangère, agissant en cette qualité dans la limite et l'exercice de ses droits. < Comment admettre, dit l'arrêt, que les tribunaux Français puissent juger des questions dépendantes d'une tutelle organisée d'après les lois de l'Italie? Comment appliqueraient-ils des lois qui leur sont probablement inconnues et qui n'ont rien d'obUgatoire en France? (1) >

Ces raisons ne nous semblent pas excellentes et pour notre part nous ne verrions pas d'inconvénients, en l'état actuel des législations firançaise et italienne à autoriser la juridiction réciproque des tribunaux de la résidence; mais, nous le répétons, cette dérogation ne nous semble pas être entrée dans la pensée

i) Dalloz, {864, II. 1.

des contractants, nous devons donc nous en tenir au droit commun.

Des dispositions semblables ont été adoptées par la France et TEspaone, par la France et le Portugal dans les conventions consulaires des 7 janvier 1862 et 11 juillet 1866. Quand un Français résidant en Espagne ou en Portugal laisse à son décès des enfants mineurs, il appartient exclusivement à nos agents consulaires d'organiser la tutelle conformément aux lois françaises. Lorsqu'un Français en Espagne ou en Portugal et un Espagnol ou un Portugais, en France, sera décédé sur un point où il ne se trouverait pas d'agent consulaire de sa nation, l'autorité locale compétente pourra prendre les mesures provisoires de protection qu'elle jugera nécessaires, mais à l'arrivée de l'agent consulaire le plus rapproché, elle devra s'eflFacer et lui laisser, conformément à la convention, sa liberté d'action (art. 21), (art. 9).

Bien que ces conventions ne prévoient paa expressément le cas oti il y aurait lieu de pourvoir ultérieurement à la tutelle, elles s'y réfèrent implicitement et toute nomination en remplacement ne peut être faite, sous peine de nullité radicale, que par les Consuls respectifs procédant suivant les lois de leur pays (1).

Un traité de 1828 avec la Suisse consacrait la règle que nous venons de poser. < Les contestations

(i)CASS-Civ, 19 juin 1878.— Dalloz, 1878, 1, 317.

qui pourraient s'élever au sujet de la tutelle, des Français résidant en Suisse, disait Tarticle 3 de la convention (m fine), seront portées devant le juge du dernier domicile que le Français a en France et réciproquement. > Deux pratiques absolument diflFérentes furent, en Suisse même, la conséquence des termes peu clairs de cette disposition.

Les autorités genevoises, confondant sans doute la loi et la compétence, et s'appuyant sur ce fait que le canton de Genève était régi par la loi civile firançaise, crurent pouvoir procéder à Touverture des tutelles des mineurs français. En France, au contraire, et dans tous les autres cantons Suisses, on renvoyait, aux termes du traité, pour Touverture de ces tutelles, au lieu d'origine, (Rapport de la légation Suisse au Conseil Fédéral, 26 mars 1870).

Un nouveau traité M conclu en 1869, il contenait un article 10 ainsi conçu : < La tutelle des mineurs et interdits Français^ résidant en Suisse, sera réglée par la loi Française et réciproquement la tutelle des mineurs et interdits Suisses, résidant en France sera régie par la législation de leur canton d'origine. En conséquence les contestations auxquelles rétablissement de la tutelle et Tadministration de la fortune pourront donner lieu seront portées devant l'autorité compétente de leur pays d'origine, sans préjudice toutefois des lois qui régissent les immeubles et des mesures conservatoires que les juges du lieu de la résidence pourront or-^ donner. >

Il était éoît que l'on ne pourrait jamais s'entenr dre, car quelques mois après la conclusion du traité, son interprétation donnait lieu aux controverses les plus vives : Un Genevois établi à Paris demanda la convocation d'un conseil de famille et la nomination d'un subrogé tuteur ; refus du juge de paix, d'accord avec la légation Suisse aux termes de l'art. 10 du traité ; les autorités de Genève, consultées, sont d'avis que la convocation du conseil de famille et la nomination du tubrogé tuteur ne les concernent pas, mais qu'il y doit être pourvu par les autorités françaises; recours alors au Conseil fédéral qui adopte l'opinion de la légation Suisse.

Telle est donc Imterprétation officielle de cette convention : — compétence exclusive des autorités du lieu d'origine — interprétation qui nous semblait du reste résulter expressément des termes du traité et du Message du Conseil Fédéral qui en accompagnait la présentation. Aussi maintenant les autorigénevoises ont-elles dû renoncer à leur ancienne pratique d'ouvrir les tutelles des mineurs Français en Suisse et de leur nommer des tuteurs ; elles attendent que les autorités françaises fassent le nécessaire et, en fait, nous sommes obligés de le constater, il arrive souvent que la tutelle ne s'ouvre pas du tout par suite de l'inaction des autorités Françaises.

On parle beaucoup depuis quelque temps de la révision de ce traité franco -suisse. MM. Al. Martin, professeur à l'Université de Genève et M. Ernest Lehr, professeur à l'Académie de Lausanne, avocat

consultant de TAmbassade de France, ont publié d'intéressants articles à ce sujet dans le Journal du Droit International Privé (1). M. Martin, cherchant à s'inspirer uniquement de l'intérêt des mineurs, propose de substituer le droit du domicile au droit national, en matière de tutelles, et d'ouvrir en Suisse la tutelle des mineurs Français dont les parents y seront établis . — Ce serait une innovation dangereuse : outre les difficultés que présenterait la question de savoir si un Français est ou non établi en Suisse et réciproquement, il ne faut pas oublier que si, dans le petit canton de Genève, le Code civil Français est encore en vigueur, il n'en est pas de même dans le reste de la Confédération et qu'au contraire les 24 autres États ont, en matière de tutelle, des législations absolument diflférentes de la notre. Cette opinion a été très vivement soutenue au Congrès de Genève par plusieurs des jurisconsultes les plus distmgués de la Suisse elle-même, notamment M. le professeur Kœnig et M. de Seigneur. Il est donc peu probable que les modifications proposées par M. Martin en matière de tutelle, soient adoptées et nous croyons, avec M. Lehr, qu'il est préférable, sauf quelques améliorations de détail, de conserver intacts les principes posés à cet égard par le traité actuellement en vigueur.

La convention internationale du 11 décembre 1866 avec l'AuTRiCHE ne prescrit que des mesures provi-

(i) Journal du Droit International Privé, 1879, p. in et 633.

soires de surveillance et d'administration qui ne touchent point le fond du droit et n'a apporté dès lors en ce point aucune dérogation aux règles du droit français (1).

La dénonciation du traité de commerce conclu avec r Autriche le 11 décembre 1866, ayant eu pour eflfet d'entraîner l'abrogation des diverses conventions consenties le même jour et entre autres de la conventionconsulaire dont nous venons de parler, les deux gouvernements français et autrichien ont signé à Vienne, le 5 janvier 1879, une déclaration aux termes de laquelle ces diverses conventions restent en vigueur jusqu'à la conclusion d'un nouveau traité de commerce ou jusqu'à l'expiration de l'année qui suivra la dénonciation de cette nouvelle convention.

La Cour de chancellerie nommera des tuteurs aux enfants étrangers se trouvant en Angleterre, mais elle réservera en même temps la garde exclusive e:^ le contrôle des enfants aux tuteurs qui leur auront été dûment nommés dans le pays de leur domicile et auxquels les tuteurs anglais seront subordonnés (2). Excellente disposition qui conciUe bien l'intérêt des enfants avec les exigences de l'ordre pubUc et le respect des législations étrangères.