SECTION L — UNITÉ DE LÉGISLATION

Pendant bien longtemps et maintenant encore, selon beaucoup d'auteurs, cette application des lois étrangères sera, en droit, subordonnée au bon vouloir de l'État sur le territoire duquel elles sont invoquées.

C'est, disent-ils, la conséquence nécessaire de la

souTeraineté et de FindépendaDce réciproque des États ; — souverains j ils aflfectent par leurs lois, obligent et régissent de plein droit toutes les propriétés moWlières et immobilières qui se trouvent sur le territoire, comme aussi toutes les personnes qui Thabitent, qu'elles y soient nées ou non , comme aussi tous les contrats passés, tous les actes consentis ou perpétrés dans ses limites ; — indépendants, ils sont libres de faire abstraction des lois étraagères, de telle sorte que les diverses autorités, auxquelles est dévolue dans chacun d'eux une partie de la puissance publique, n'aient jamais qu'à appliquer les lois nationales. — Si donc une loi étrangère est invoquée sur le territoire d'un État, l'application qui en pourra être faite ne sera qu'une concession courtoise de l'autorité souveraine ; l'utilité reconnue de cette application, l'espoir d'une concession réciproque, tels en pourront être les motife. C'est ainsi que par suite d'un accord presque universel entre les peuples, les lois qui concernent l'état et la capacité des personnes régissent les nationaux en quelque pays qu'ils se trouvent, — Théorie déjà ancienne mais qui a été reproduite avec talent de nos jours par Fœlix, Story, Wheaton, Calvo, et notre éminent maître M. Valette.

Malgré l'autorité des interprètes, nous ne croyons pas à la légitimité de cette doctrine. Les divers auteurs qui l'ont soutenue, s'ils se sont rencontrés sur quelques points, n'ont jamais réussi à se mettre complètement d'accord ; leurs interminables disputes

et les défaillances singulières dont de grands esprits, comme Dumoulin et Merlin, nous ont donné le spectacle, sont la preuve des vices internes de la distinction qui sert de base au système. Outre les difficultés que présente son application, à quoi en effet se réduira la valeur de cette distinction si Ton admet que les États étrangers, à leur tour, pourront opérer une subdivision, reconnaître à certaines lois personnelles une valeur extra-territoriale, refuser à d'autres le même bénéfice? Comment comprendre que la 4L comitas gentium >, la « reciproca utilitas > puissent servir de point de départ dans la solution de questions purement juridiques.

Nous préférons nous rallier à la doctrine plus élevée de MM. Fiore, Mancini, Laurent, Brocher, Renault (à son cours). Selon ces savants jurisconsultes, les lois, expression de nos sentiments et de nos idées, de notre individualité en un mot, sont naturellement personnelles; si quelques-unes d'entre elles s'appliquent plus spécialement aux biens, elles ne s'en occupent du moins que pour l'utilité commune des personnes qui restent le but essentiel du législateur ; tout se rapporte à l'individu et à son perfectionnement ; chaque législation positive porte l'empreinte des usages, des traditions et de la civilisation d'un peuple (1); les lois doivent donc s'appUquer à ceux-là seulement pour qui elles ont été faites, mais aussi elles doivent les accompagner en tous lieux.

(i) FioRB. — Droit international privé, p. 49.

Il ne faut pas considérer Tapplication des lois étrangères aux étrangers comme une concession bienveillante, comme un acte de courtoisie internationale : c'est un devoir auquel TÉtat ne peut en général se soustraire. Qu'en fait ce devoir puisse être méconnu, qu'en fait^ tous les effets qu'une loi étrangère produira sur un territoire soient dus au bon vouloir, à la tolérance de ceux qui Toccupent, nous n'y contredirons pas ; mais devons-nous placer les faits à la hauteur des principes juridiques et légitimer ainsi les abus? — Le droit doit s'élever au-dessus de ces mesquines considérations ; des sphères supérieures qui lui ont été assignées, il peut contempler sans crainte le cours des événements ; la force brutale portera parfois atteinte à son libre développement, tôt ou tard il reprendra son empire, et toujours finira par triompher.

On nous a reproché de ne pas tenir un assez large compte de la souveraineté de l'État. La souveraineté, a-t-on dit, est une, indivisible ; elle s'étend sur toutes les personnes qui habitent le territoire, sur toutes les choses qui s'y trouvent ; vous la violez en admettant la personnahté des statuts. — Le résultat logique de cette théorie, c'est la négation de tout statut personnel; mais cette inexistence par qui est elle soutenue ? et ceux-là même, qui invoquent l'indivisibilité de la puissance souveraine pour combattre nos idées, n'admettent-ils pas qu'il y a des lois dont les effets doivent se produire en dehors des Umites du territoire? Ce qu'ils considèrent comme

l'exception, nous le considérons, nous, comme la règle générale. C'est une question de plus ou de moins ; la souveraineté n'en est pas moins atteinte, si atteinte il y a, dans un cas comme dans l'autre. Pourquoi d'ailleurs admettre deux principes différents pour les personnes et pour les choses ? Les personnes ne sont^elles pas le principal, les choses l'accessoire. Si la loi étrangère régit ses nationaux quant à leur personne, pourquoi ne les régirait-elle pas quant à leurs biens ? — < La souveraineté, certes, n'en sera pas diminuée ; elle l'est moins en tout cas pour les biens que pour les personnes, car elle doit tenir à son empire sur les âmes beaucoup plus qu'à son action sur les corps (1). »

Cette puissance souveraine de l'État, du reste, nous en tenons compte dans une certaine mesure, et c'est pour qu'elle soit respectée que nous allons introduire une exception à notre principe. Fiore la restreint en ces termes : < De la même ma-^ nière que dans la société civile l'exercice de la liberté individuelle ne peut être limité que dans les cas oÎL elle blesse les droits des autres individus, avec lesquels on coexiste, ou les droits généraux de la masse au milieu de laquelle on vit, de même les droits de chaque nation, comme pou* voir souverain, ne peuvent être limités que dans le cas où ils offensent les droits des autres souv^ rainetés. » — « A la base de chaque législation on trouve un certain nombre de principes fondamen-

(i) Laorbmt. — Kffme de DroU Uiiemationàlf i869.

taux, à ]a stricte et générale observation desquels est intéressée Texistence même de l'association. L'État ne peut admettre qu'un de ces principes soit lûéconnu, sous peine de compromettre les intérêts qui lui sont confiés. C'est pour lui plus qu'un droit, c'est un devoir. Si donc une loi étrangère est invoquée, dont l'application soit de nature à porter atteinte à un de ces principes fondamentaux, l'État a le droit de la repousser, comme aussi il a le droit d'étendre aux étrangers, qui se trouvent sur son territoire, les lois nationales qui sont l'expression de ces principes.

Quel critérium pourrions-nous adopter ? Quelques auteurs ont proposé de prendre comme pierre de touche l'ordre pubUc : la loi étrangère est-elle en contradiction avec un principe d'ordre public , repoussons-la ; cette distinction ne nous semble pas juridique : l'ordre public I c'est un terme bien vague et dont on a beaucoup abusé ; les lois sur le service militaire, les lois sur l'état et la capacité des personnes n'intéressent-elles pas au premier chef l'ordre public ? un citoyen pourrait-il impunément y déroger ? Non évidemment, et cependant nous ne les appliquerons pas aux étrangers; elles sont d'ordre public, mais elles ne sont faites que pour les membres de l'association. Ne vaudrait-il pas mieux, sans chercher un critérium qui serait sans doute inexact, dire simplement que, l'on doit, lorsqu'il s'agit d'appliquer une loi étrangère sur le tei>ritoire d'un État, se demander si l'application de cette

loi ne préjudiciera pas à TÉtat, lorsqu'il s'agit de suspendre, en faveur d'un étranger, l'application d'une loi nationale, se demander encore si cette suspension n'est pas contraire à un principe fondamental? Il y a là une question <le fait, une question de circonstances, toute d'appréciation, et qui variera selon les mœurs et les origines du pays dans lequel nous nous placerons.

Mais, cette question si difficile, à qui en confierons-nous l'examen ? — De ce que les lois n'ont pas de force coactive en dehors du territoire sur lequel s'étend la puissance souveraine dont elles émanent, nous en arrivons naturellement à conclure que c'est à l'État dans lequel une loi étrangère est invoquée qu'il appartient d'apprécier l'innocuité de son application. Chaque nation civilisée possède un corps de fonctionnaires chargés de rendre la justice au nom de l'État. Ce sont ces fonctionnaires qui auront à décider, en s'inspirant des principes du droit pubUc, des qualités inhérentes à l'association dont ils sont les mandataires, des mœurs de leurs concitoyens et de l'opinion des auteurs, si l'application d'une loi étrangère est de nature à compromettre les institutions publiques, morales, religieuses, économiques de l'État, qui constituent des règles d'intérêt général, étabhes pour la sauvegarde et la conservation de la société. Dans l'accomplissement de cette délicate mission, le pouvoir judiciaire, dégagé des idées étroites des anciens temps, et suivant avec intelligence le développement progressif du droit intemar

tional, apportera cet esprit d'impartiale justice qui presque partout le distingue et saura concilier les droits dé Tétranger qui aura recours à lui et les intérêts de rÉtat dont il est chargé de défendre les institutions.

Nous avons tenu à asseoir sur une base solide le principe général qui va nous servir de point de départ dans cette étude — Vétat des personnes doit avoir un caractère fixe et invariable^ indépendant dès pérégrinations diverses de Vindividu. — Mais nous devons remarquer que Tadmission de cette règle est indépendante de Topinion que Ton peut avoir sur Timportante question que nous venons de traiter ; tous les auteurs en effet, les partisans de la distinction des statuts réels et personnels, comme ceux qui défendent le principe de la personnalité générale des lois, sont d'accord pour reconnaître que Tétat et la capacité des personnes doivent être régis par ime seule et même loi.

Mais cette loi unique et immuable qili s'attache à rindividu et le suit partout, pour laquelle les défenseurs les plus ardents de la maxime — « Leges non valent extra territorium statuentis > — ont consenti à abaisser les rigoureuses barrières qu'ils avaient élevées entre les Etats, quelle doit-elle être? — Les controverses reprennent avec une nouvelle force.

Nous croyons que la loi nationale, c'est-à-dire la loi promulguée par l'autorité souveraine du pays auquel l'individu appartient, a ce privilège d'exterritorialité. Le législateur qui l'a édictée est le plus

apte à apprécier l'étendue et le développement des facultés physiques et intellectuelles de Tindividu, d'après les circonstances climatériques, les mœurs, les qualités inhérentes à sa nature (1), Ces qualités ne doivent pas être sensiblement modifiées par le . séjour à l'étranger, et tant que l'individu n'a pas témoigné expressément, par un changement de nationalité, son intention de se dérober aux exigences de sa loi nationale, il doit y rester soumis, — Huber, Burge, Story, Merlin, Froland, Fœlix ont adopté cette théorie et reconnaissent que la loi du lieu d'origine suit l'individu jusqu'à sa naturalisation. — Remarquons du reste qu'au lieu d'employer notie expression de loi nationale^ quelques-uns des auteurs que nous venons de citer se sont servis de l'expression loi du domicile ; il y a dans cette différence de langage une source d'erreurs sur laquelle nous devons nous expUquer. Autrefois, alors que l'unité de législation n'existait pas, que chaque province avait ses moeurs, chaque village ses coutumes, qu'en France notamment, selon la pittoresque expression du patriarche de Femey, on cliangeait de lois à chaque relais, il n'était pas possible de parler de loi nationale. A l'expression moderne que nous adoptons devait correspondre nécessairement celle de € loi du domicile d'origine. > Beaucoup de commentateurs, sans songer à l'équivoque à laquelle pouvait donner lieu l'abréviation qu'ils employaient, se sont contentés d'écrire loi du domicile et c'est ainsi

(1) Hbnbys. -" On foreign law, p. 5 and 6.

que nous voyons les véritables partisans de la < loi du domicile, > c'est-à-dire, ceux qui admettent que le statut personnel doit changer avec le domicile, revendiquer au nombre des leurs des adversaires acharnés.

A notre principe de l'extension des lois en dehors du territoire, nous devons apporter une seconde exception : elle est contenue dans l'ancienne règle € locus régit actum. > — Dans tout acte, dit Fœlix, on distingue deux parties, deux éléments : < la forme > et la tf substance ; » tout ce qui regarde la capacité des personnes, le consentement des parties, la validité de l'engagement, les effets des actes, tout cela appartient à la matière, tout cela est compris sous le nom de « solennités internes ; > tout ce qui contribue au contraire à constater et à conserver l'expression du consentement, c'est-à-dire l'ensemble des garanties dont chaque législateur prend soin d'entourer la passation des actes, appartient à la < forme, > ce sont les € solennités externes > : tantôt ce sera la rédaction d'un écrit destiné à en conserver le souvenir ; tantôt ce sera la présence d'un officier public dont l'intervention assurera laUbertédesconsentements,etc... Or, c'est un principe aigourd'hui généralement consacré par l'usage des nations que la forme extrinsèque , tant des actes juridiques que des actes instrumentaires, conventions, dispositions, déclarations, aveux et écrits destinés à les constater, doit être régie par la loi du Ueu oh ils ont été conclus, passés et rédigés, en ce sens qu'il suffira pour leur validité

d'observer les formalités prescrites par les lois locales ; quelles que soient les formalités exigées dans les autres pays, les actes ainsi passés y seront pleinement valables et produiront les mêmes effets sur les biens, meubles et immeubles, que si les formalités prescrites par la loi de la situation avaient été remplies. — < Les lois qui règlent la forme des actes, étendent leur autorité tant sur les nationaux que sur les étrangers qui contractent ou disposent dans le pays et eUes participent en ce dernier sens de la nature des droits réels. >

Ce principe s'applique à tous les actes licites de l'homme, conventionnels ou autres : actes de l'état civil, contrats de mariage, donations, testaments, conventions à titres onéreux etc.; les formes extrinsèques de tous ces actes sont déterminées par les lois locales.

Quel est le fondement de cette règle? — Elle repose, croyons-nous, sur la nécessité des relations sociales, sur l'intérêt commun des nations qui se trouverait lésé si les sujets d'un État devaient nécessairement se conformer aux lois de leur pays, quel que lut le lieu de leur résidence : cette prescription équivaudrait en effet le plus souvent à une interdiction absolue et mettrait obstacle, çn arrêtant l'émigration, au libre développement de l'activité humaine. Aussi notre maxime a-t-elle été depuis longtemps pratiquée dans la plupart des pays civilisés, et est-elle généralement adoptée par les juris-

(1) Fœlix. — Droit internationaL

consultes. — Parmi les auteurs modernes, trois seulement la repoussent : M.Eichbom, M. Muhlenbruck et M. Hauss, qui a voulu l'appliquer, non seulement à la forme, mais encore à la substance des actes, et qui n'ayant pu parvenir à justifier son système, dans toute son intégrité, a préféré le rejeter entièrement en cherchant uniquement dans la volonté expresse ou tacite des parties la base de Tapplication des lois locales, quant à la forme et quant à la substance. (1)

L'interprétation de cette règle de droit international a soulevé deux grandes questions :

I. — Vise-t-elle les actes authentiques comme les actes sous seing-privé ? En un mot, une loi exigeant en certains cas la présence d'un officier public, comme mesure de protection et de capacité pour ses nationaux, est-il possible d'échapper aux prescriptions de cette loi en franchissant la frontière? — Nous pensons que la règle « locus régit actum » est générale et doit s'appliquer quelle que soit la nature de l'acte. Les mêmes raisons militent en eflTet dans tous les cas en faveur de son utilité.

IL — Est-elle impérative ou simplement facultative? — Cette question, très controversée dans l'ancien droit, était généralement résolue, sous l'influence des idées féodales, dans le sens de l'affirmative. Nous verrons plus loin le système que semble avoir consacré le législateur français ; qu'il nous suffise à présent de remarquer que nous avons considéré les lois comme naturellement person-

(1) E. Hauss. — De to condition de$ étrangers en Belgique, p. 37.

nelles, que dès lors la soumission des individus aux lois de leur nation doit constituer la règle ; Femploi des formes usitées dans le lieu de la résidence est une exception à cette règle; cette exception a été introduite non pour gêner, mais pour faciliter les transactions, c'est une faculté qui est offerte et non un devoir qui est imposé. Nous croyons donc que deux individus peuvent contracter en pays étranger selon les formes usitées dans leur patrie, pourvu qu'ils soient à même de pouvoir les observer. LTÈtat auquel ils appartiennent devra recoimaître la validité de l'acte ainsi passé et l'État sur le territoire duquel ils se trouvent n'aura, en général, aucune raison pour n'en pas faire autant, car cette observation de formes étrangères ne portera pas atteinte à sa souveraineté. — Nous avons supposé, bien entendu, que les deux contractants appartiennent à la même nationalité, car si l'un d'eux était sujet de l'État sur le territoire duquel l'acte est passé, n'ayant aucun caractère pour se servir de formes étrangères, il ne pourrait employer que les formes nationales et son incapacité s'étendrait à son co-contractant.