SECTION PREMIÈRE
Pour que ce délit soit caractérisé, il faut :
Un fait matériel d'enlèvement, au détriment du gardien judiciaire, opéré par le père ou la mère privé de la garde du mineur.
1° Un fait matériel d'enlèvement ou de détournement. — « Le mineur doit être enlevé ou détourné des mains de ceux auxquels sa garde a été confiée ou des lieux où ces derniers l'ont placé ».
Nous avons déjà constaté que les expressions employées par le législateur chaque fois qu'il a voulu définir cette incr1mination étaient synonymes : il veut ici, par les mots enlever et détourner, prévoir tous les procédés par lesquels le mineur pourra être soustrait à la garde de ceux à qui une décision judiciaire l'a confié.
Les termes formels de la loi de 1901 paraissent restreindre son application au cas où le mineur est sous la surveillance effective du gardien ou du représentant de celui-ci; on est alors en droit de se demander si la répression sera possible au cas où l’appréhension aura lieu sur la voie publique, par exemple, ou dans tout autre endroit où le mineur ne sera ni entre les mains de son gardien, ni au lieu où il a été placé par lui.
Selon nous, en quelque lieu que l'enlèvement s'opère, le premier élément du délit existe. |
Tout autre avait été notre conclusion en matière de crime
d'enlèvement de mineurs, mais elle se justifiait par le caractère spécial que nous avons reconnu à cette infraction.
L'art. 354, on l’a vu, sanctionne l'atteinte à l’autorité des parents, la loi de 1901, en assurant la protection du mineur, a pour but exclusif de faire respecter les sentences des juges.
C'est un esprit différent qui a animé le législateur de 1901. Notre code civil est tout imbu des principes du droit romain. L'autorité paternelle y est constituée à l'image de la patria potestas avec les modifications «et les adoucissements qu ont comportés le progrès des idées et les tendances plus humaines des mœurs et des conceptions du droit. Notre code pénal est lui aussi empreint de ces principes romains ; mais une évolution s'est faite, des lois protectrices des enfants ont été votées et appliquées et l'on a pris de plus en plus en considération l'intérêt de l'enfant à côté du droit du chef de famille.
Nous connaissons, d'autre part, l'intention certaine et bien définie du législateur de 1901 : il veut assurer l'exécution des décisions de justice jusque-là méconnues.
A côté de ces raisons déjà catégoriques en faveur d’une interprétation plus extensive de notre texte, on peut faire entrevoir des difficultés pratiques. Pour que la loi soit applicable, le gardien devra toujours accompagner l'enfant, ne point le laisser livré à lui-même ou déléguer sa surveillance à quelqu'un, ce qui, pour les classes humbles, est à la fois difficile et onéreux.
Nous sommes donc amené à conclure que, juridiquement, les gardiens judiciaires conservent en mains, dans toute hypothèse, la garde de celui qui leur à été confié et que leur autorité et leur surveillance s’exercent en (ous lieux où se trouve le mineur.
La fraude et la violence ne sont point des éléments constitutifs du délit, mais ce sont des circonstances de fait dont les tribunaux pourront s'impressionner pour aggraver la peine.
2 Au détriment du gardien judiciaire. — C’est en effet l'atteinte à l'autorité du gardien judiciaire qui constitue l'intention coupable du délinquant. Elle est un élément de l'infraction, car nous ne sommes pas en présence d'un délit contraventionnel.
Il se peut que les père ou mère inculpés n'aient pas eu connaissance des jugements de divorce, de séparation de corps, de déchéance de la puissance paternelle qui leur enlèvent toute autorité sur leurs enfants : dans ce cas, ils ne sauraient encourir aucune pénalité et leur bonne foi met obstacle à toute poursuite.
Cette volonté de rendre nul et sans objet le droit du gardien, ce dessein coupable, nécessaire pour l'existence du délit, sera suffisamment établi par la preuve de la connaissance de la décision de justice qui a conféré cette garde à l’un des époux ou à un établissement d'assistance.
3° Opéré par le père ou la mère privé de la garde. — La loi ajoute : ou par le mandataire de l’un d’eux. S'il y a mandat, l'auteur principal, contrairement aux règles de la complicité sera le père ou la mère qui a donné des instructions et non l’auteur direct de l'enlèvement. |
Il n’y a pas Heu de distinguer suivant qu'il s’agit de père et mère légitimes ou d'auteurs naturels de l'enfant ayant reconnu celui-ci.
La loi du 5 décembre 1901, étant une loi pénale d'ordre public, atteint toutes les infractions commises sur le territoire français sans qu'il y ait lieu de se préoccuper de la nationalité de l'agent.
Une espèce intéressante peut se produire dans l'application
des art. 4 et 5 de la loi du 19 avril 1898. Ces articles, en effet, permettent aux juges d'instruction et aux tribunaux, dans certains Cas déterminés, d'enlever un enfant à celui qui le détient et de Le confier à un parent, à une personne ou à une institution charitable ou à l'assistance publique.
IL y a ainsi des cas où la garde de fait est retirée à des tiers qui ne sont ni le père ni la mère de l'enfant. Si ces gardiens de fait, ainsi dépossédés, portent atteinte aux droits des nouveaux gardiens judiciaires, est-ce que, par analogie, Ja loi du 5 décembre 1901 leur sera applicable ? La négative s'impose en présence du texte formel de la loi pénale, qui s'interprète toujours séricto sensu (').
Une condition essentielle d’incrimination du délit d’enlèvement prévu par la loi du 5 décembre 1901 réside donc dans la circonstance que l'enlèvement est opéré « par le père ou la mère privé du droit de garde en vertu d’une décision de justice ».
JL importe peu que cette décision soit provisoire ou définitive; mais étant susceptible d'être suspendue par l'exercice d’une voie de recours, par exemple être frappée d'appel ou d'opposition, faut-il exiger que l'exécution soit possible au moment de l'enlèvement pour que le délit puisse exister ?
1° Hypothèse : La décision judiciaire est rendue en matière de divorce ou de séparation de corps. La question tout d’abord peut se poser, mais est dénuée d'intérêt, lorsque le jugement frappé d'appel n’a pas modifié, au point de vue de la garde, l'ordonnance du président du tribunal, précédemment rendue sur cet objet : c'est là une hypothèse fréquente dans la pra-
tique.
(:) Cependant s’il élait établi qu'il y a eu collusion frauduleuse entre l’auteur du détournement et le père ou la mère du mineur, la loi de 1901 recouvrerait lout son empire. V. Trib. correct. de Lille, 20 fév. 1902, Gaz. des Trib. du 5 mars 1902.
on
Cumenge Î
- Si l’on se place dans les délais d'appel, pas de difficultés: le jugement a encore toute sa valeur.
Si l'appel est interjeté, le gardien qui ne peut se prévaloir du jugement dont l'exécution est arrêtée, peut incontestablement invoquer l'ordonnance présidentielle qui produira de nouveau tous ses effets.
On doit donc admettre, dans ce cas, que si l’un des époux enlève l'enfant à l'autre conjoint ou au tiers qui en a la garde, soit pendant les délais d'opposition ou d'appel, soit alors que l'une de ces voies de recours est exercée, il commet un délit, car, dans les deux cas, il détourne un mineur de son gardien judiciaire.
Toutefois, la question présente un certain intérêt dans deux espèces signalées par M. Corbière (!).
1° On suppose que la garde de l'enfant a été confiée par ordonnance à l’un des époux ou à un tiers et par Jugement au père ou à la mère, des mains duquel le président l'avait distrait, et que le gardien institué par le jugement détourne l'enfant de la personne qui a le mineur en vertu de l'ordonnance présidentielle.
Si l'enlèvement a été accompli pendant les délais d’opposition ou d'appel mais avant l'exercice de ces voies de recours, il n'y a pas eu délit.
Le jugement produit seul effet, aussi longtemps qu'il n’est pas attaqué, donc l’auteur de l'enlèvement n’est pas celui des époux « privé de la garde » puisqu’au contraire le jugement la lui à conférée; par suite, un des éléments du délit fait défaut,
L'ordonnance est révoquée, donc celui au préjudice duquel l'enlèvement a été opéré n'est plus le « gardien judiciaire »,
(:) Des délils d'enlèvement el de non représentalion de mineurs, p. 20.
ef nous ne rencontrons donc point celte seconde condition d'incrimination essentielle pour caractériser le délit.
Si l'enlèvement a eu lieu alors que le jugement était frappé d'opposition ou d'appel, des poursuites contre le gardien institué par le jugement paraissent justifiées. Le jugement ne peut être exécuté et l'ordonnance présidentielle seule produit tous ses effets. La loi du 5 décembre 1901, reçoit son application.
2° Supposons, en second lieu, que la garde de l'enfant a été confiée par ordonnance du président à l'un des époux ou à un tiers et par jugement au père ou à la mère, des mains duquel le président avait distrait le mineur, mais contrairement au cas précédent c’est le conjoint n'ayant la garde ni par ordonnance, ni par jugement, qui opère le détournement.
Si l'enlèvement a été effectué alors que le jugement était encore susceptible d'opposition ou d'appel, il faut, pour que le délit soit caractérisé, que l'enfant ait été remis par la personne désignée par l'ordonnance du président entre les mains de l’autre époux; s'il n'en était pas ainsi, aucune atteinte ne serait portée aux droits du véritable gardien, puisque les fonctions du tiers qui était investi de la garde en vertu de l'ordonnance ont cessé depuis le jugement.
Si l'enlèvement a eu lieu alors que le jugement était frappé d'opposition ou d'appel, le délit existera si l'enfant est détourné ou enlevé des mains du gardien institué par l'ordonnance présidentielle, puisque l'exercice d'une voie de recours fait surseoir à l'exécution.
2°. Hypothèse. — La décision judiciaire est rendue par application de la loi du 24 juillet 1889. Un des effets de l'appel correctionnel est de suspendre l'exécution du juge-
ment attaqué, non seulement quand un appel est formé mais
encore tant que le délai accordé par la loi pour faire la déclaration d'appel n’est pas expiré.
L'intérêt de cette hypothèse, en pratique, est insignifiant, car les jugements de cette nature sont le plus souvent déclarés exécutoires nonobstant appel ou opposition (art. 4, in fine).
Si les magistrats n'ont point ordonné l'exécution par provision, on peut prévoir les hypothèses suivantes :
L'enfant se trouve déjà aux mains d’une tierce personne et il est enlevé soit pendant le délai d'appel qui est suspensif, soit lorsque l'appel est interjeté. Le délit n’est pas caractérisé, la décision n'étant pas exécutoire. La loi du 5 déc. 1901 ne parait pas, il est vrai, faire de distinction : il semble que du moment où une décision judiciaire intervenue relativement à la garde d’un enfart a été violée, un délit a été commis. Mais cette interprétation serait abusive, car la généralité des termes de la loi nouvelle ne saurait avoir pour conséquence de mettre à néant les règles du droit commun et d'empêcher l'effet suspensif de l'opposition ou de l'appel.
L'enfant se trouve entre les mains de son père, par exemple, et celui-ci est déchu de la puissance paternelle ; la garde de l'enfant est confiée à un tiers. Pendant le délai d'appel (art. 7), le père n’est pas tenu de représenter l'enfant, et, si l'appel est interjeté, l'exécution du jugement n'étant pas non plus possible, le délit de non-représentation n'existe pas. La résistance du père sera légitime.
Cette théorie qui aboutit à de telles conclusions peut, il faut en convenir, présenter à première vue des inconvénients et paraître même défavorable aux intérêts de l'enfant : elle est seule juridique.
Les magistrats pourront obvier, nous l'avons vu, aux dan-
gers qu'elle pourrait offrir, en ordonnant l'exécution de leurs jugements nonobstant une voie de recours.
3° Hypothèse. — La décision judiciaire est rendue par application de la loi du 19 avril 1898.
La seule espèce intéressante peut se représenter en vertu du $ 2 de l’art. 4 de cette loi : le juge d'instruction a rendu une ordonnance statuant sur la garde du mineur et cette ordonnance est frappée d'opposition. Notre texte organise une voie de recours spéciale : l'opposition sur simple requête portée devant le Tribunal, en chambre du Conseil, au profit de certains parents, du tuteur, du subrogé tuteur et du ministère public.
L'opposition aux ordonnances de cette nature produit un effet suspensif; le délai lui-même de l'opposition est suspensif. L'art. 135 S 8 du code d'instruction criminelle ne laisse subsister aucun doute sur ce point.
Donc, soit dans le délai d'opposition ('), soit si l'opposition est déjà formée par les personnes qui sont désignées à l’art. 4 de la loi du 19 avril 1898, celui qui détournera l'enfant ou refusera de le représenter commettra-t-il l'infraction prévue par la loi de 1901?
Nous répondrons par l’affirmative.
On est d'accord pour.assimiler cette ordonnance aux ordonnances rendues en matière de divorce ou de séparation de corps dont l'exécution par provision est de droit aux termes de l’art. 238 du Code civil. Nous en donnerons deux raisons :
1° Les ordonnances rendues en vertu de l’art. 4 de la loi du 19 avril 1898 peuvent être déclarées exécutoires par provision aux termes du & 4 de l'art. 135 du Code de procédure
civile. Cette interprétation est possible par extension de cet
(*) 24 heures.
article qui parle des gardiens et autorise dans certains cas une exécution provisoire, à cause de la nécessité d’une justice prompte sans laquelle un droit menacé pourrait se perdre ou un préjudice imminent devenir irréparable.
2 Le rapprochement, dans le texte même de la loi de 1901, des mots «ou dans les circonstances prévues par les lois du 24 juillet 1889 et du 19 avril 1898 » et le début de l'article « quand il aura été statué par décision provisoire ou définitive » nous fondent à raisonner par analogie.
Le pourvoi en cassation en matière de divorce et de séparation de corps a un caractère suspensif (!). Dans une espèce particulière relative à un délit de non représentation, le tribunal d’Autun à rendu un jugement que pour des raisons sérieuses d'analogie on peut étendre au cas d'enlèvement de mineur. Un arrêt de la cour de Dijon en date du 20 avril 1904 confiait la garde de l'enfant commun des époux Granger à la mère : le père, s'étant pourvu en cassation contre la décision qui lui enlevait cette garde, refusa de remettre l'enfant et fut pour ce fait déféré à la juridiction répressive qui le relaxa ; sur appel de la dame Granger, la cour de Dijon confirma en ces termes :
« Attendu que Granger a été poursuivi par le ministère public, devant le tribunal correctionnel d'Autun, comme inculpé d’avoir refusé, malgré la sommation à lui signifiée, de remettre son fils mineur à la dame Granger, mère de l’enfant, à laquelle la garde en avait été confiée par l'arrêt de la cour de Dijon en date du 20 avril 1904;
Attendu que par jugement en date du 2 août 1904, le tribunal à déclaré qu'il n'y avait pas lieu de faire application à Granger des dispositions de l’art. 357 du Code pénal, et l’a
(t) Gaz. des Tr'ib., 1903. 2. 49; Toulouse, 31 oct. 1903.
relaxé des poursuites, en se fondant sur l'existence d’un pour-voi en cassation formé par lui contre l'arrêt précité du 20 avril 1904, ce pourvoi ayant pour effet de suspendre l'application des sanclions pénales atlachées à l’inexécution dudit arrêt... ».
En résumé, selon nous, l'exercice d'une voie de recours quelconque met obstacle à toute poursuite. Donc, il ne suffit pas, pour l'existence du délit, que l'enlèvement ait été commis au préjudice d'un des époux privé de la garde en vertu d'une décision judiciaire, il faut en outre que cette décision soit exécutoire et qu'elle ne soit pas attaquée par un pourvoi en cassation. Les magistrats devront donc rendre leurs décisions exécutoires par provision s'ils veulent donner une garantie efficace au gardien qu'ils auront institué.
I est évident que le délit est caractérisé lorsque le jugement statuant sur la garde de l'enfant est définitif et que l’un des anciens conjoints, si nous nous plaçons dans l'hypothèse du divorce, refusé ou néglige d'exécuter ses dispositions.
Mais plus délicate est la question de savoir si une décision essentiellement provisoire peut servir de base, lorsqu'elle est méconnue, à des poursuites et à une répression.
Le président du tribunal, notamment en matière de divorce, peut intervenir à l'origine même du procès, par voie d'ordonnance sur requête et statuer en référé sur la garde des enfants. Ces ordonnances, on le sait, sont exécutoires par elles-mêmes, mais aussi ont un caractère révocable et sont susceptibles d'un recours.
Est-ce qu'une information peut être ouverte lorsqu'un des époux refuse d'y obtempérer?
Cette question se résout sans difficulté, en matière de divorce, car le texte même de la loi prévoit l'hypothèse :
« Quand il aura été statué sur la garde d'un mineur. par décision de justice provisoire ou définitive, au cours ou à la suite d’une instance en séparation de corps ou en divorce... »
Mais 1l y aurait peut-être matière à controverse dans des circonstances prévues par les lois du 24 juillet 1889 et du 19 avril 1898.
L'art. 5 de la loi du 24 juillet 1889 permet, pendant l'instance en déchéance, à la chambre du conseil d'ordonner relativement à la garde des enfants telles mesures provisoires qu'elle juge utiles et les jugements sur cet objet sont exrécu- Loires par provision.
Si l'exécution provisoire, en cette hypothèse, est de droit, ces décisions sont assimilables aux ordonnances rendues en matière de divorce ou de séparation de corps et la Loi de 1901 peut recevoir son application.
Nous avons déjà vu que l'art. 4 de la Loi du 19 avril 1898 laisse au juge d'instruction commis le pouvoir d’ordonner, en tout état de cause, le ministère: public entendu, que la garde de l'enfant soit provisoirement confiée, jusqu'à ce qu'il soit intervenu une décision définitive, à un parent, à une personne charitable ou à l'assistance publique. Nous avons conclu que, par analogie avec l’art. 135 du Code de procédure civile et par un rapprochement très explicite dans les termes mêmes de la loi de 1901, l'exécution par provision de cette ordonnance était de droit.
En définitive, nous estimons, avec la jurisprudence d'ailleurs, que l'art. 357 modifié par la loi nouvelle est susceptible de sanctionner une infraction à de simples mesures provisoires, pourvu qu elles présentent un caractère exécutoire.
4° Du mineur. — Quel mineur? Le mineur de vingt-un ans, sans qu'il y ait à prendre en considération son sexe. La loi de 1901 ne vise pas certainement le minetr émancipé; elle
sanctionne le droit de garde et, aux termes de l’art. 108 du Code civil, celui-ci peut avoir un domicile indépendant librement choisi par lui. L'enfant émancipé n’est donc plus « sous la garde de ses parents ».
Supposons alors que, postérieurement au jugement de séparation de corps ou de divorce qui confie la garde de l’enfant à la mère, le père, usant de son droit, émancipe ledit enfant.
Cette émancipation présente un caractère vexaloire et frauduleux, mais n’est pas moins valable tant que la mère n'en aura pas demandé et obtenu la révocation par les tribunaux compétents. Deux éventualités peuvent se présenter :
a) L'instance en révocation a été engagée, un jugement définitif est intervenu donnant gain de cause à la mère (!).
Si le père enlève alors le mineur, il n’est pas douteux que le délit existe : l'émancipation ne produit plus d'effet depuis que la révocation a été prononcée, les droits de chacun sont ceux qui ont été définis par le jugement de divorce ou de séparation, donc la mère avait recouvré la garde de son enfant.
b) L'instance en révocation a été engagée et le père, au cours de cette instance, enlève Le mineur.
C’est dans cette hypothèse que la question est intéressante et délicate.
Les uns admettent qu'il y a délit, qu'une information peut être ouverte et des poursuites engagées. Il y a, disent les partisans de cette solution, dans les agissements du père un ensemble de manœuvres dolosives quiontconcouru à détour-
ner le mineur des mains de son gardien : l'émancipation
(*) La jurisprudence a admis la possibilité de la révocalion d'une émancipation qui n’est pas faite dans l'intérêt de l'enfant. Cass., 12 juin 1891, Gazelte des lrib., 10 juillet 1891. Douai, 25 mars 1895. Sirey, 1897. 2. 74.
n’est qu'une fraude préjudiciable au mineur, exercée en vue d'aboutir à son enlèvement.
D'autres, etnous nous rangeons à l'opinion de ces derniers, estiment que l’action publique ne peut être mise en mouvement.
Le père, en émancipant, a usé d'un droit incontestable : seul le droit de garde lui avait été retiré mais non les autres attributs de la puissance paternelle. Le mineur légitimement émancipé a pu transporter son domicile où il l'entendait, il n'était plus sous la garde de quelqu'un et le délit de l’art.357 exige, pour être caractérisé, une atteinte portée aux droits du gardien judiciaire.
Il nous suffira d'indiquer, au surplus, que l'intention coupable du père de porter atteinte au droit de garde de la mère, par l'émancipation de l'enfant, pourra dans bien des cas faire défaut : il a pu être de bonne foi et, à ce titre, ne peut
être inculpé.
