INAPPLICABILITÉ DE LA LOI : DU DROIT DE VISITE

1° Droil de visite des père el mère.

M. le garde des sceaux Monis, dans l'exposé des motifs de la loi, s'exprimait ainsi : « Lorsque, au cours ou à la suite d’une instance de divorce ou de séparation de corps, il a été statué provisoirement ou définitivement sur la garde des enfants, il n'existe dans nos lois pénales aucune sanction contre les entreprises du père ou de la mère déchu du droit de garde, qui peut, en ne s'exposant qu'à une action en dommages-intérêts souvent illusoire, refuser de représenter, enlever, faire disparaître ses enfants et tenir en échec les décisions de justice ».

Nous voyons là, nettement précisé, le but de la loi de 1901 : elle a eu surtout en vue les intérêts du gardien de l'enfant.

Mais les décisions de justice statuant sur cette garde ne sont point toujours absolues, le plus souvent elles sont mitigées par l'organisation d'un droit de visite au profit du conjoint qui en est déchu. Ce dernier pourra voir et recevoir son enfant à certaines dates et sous des conditions déterminées.

Il y a lieu, par suite, de se demander si la loi de 1901 est applicable au cas où l'époux auquel la garde à été confiée n'exécute point les prescriptions du jugement de divorce ou de séparation de corps qui réglementent le droit de visite.

La jurisprudence est hésitante et deux théories sont en présence.

Les partisans de l'application de la loi de 1901 aux infrac-

tions au droit de visite invoquent à l'appui de leur système le texte même de la loi.

-: Pour que le délit soit consommé, ce texte exige une double condition :

1° I faut qu'il ait été statué sur la garde d'un mineur au cours ou à la suite d’une instance en divorce ou en séparation de corps.

2° Que le père ou la mère ne représente pas ce mineur à ceux qui ont le droit de Le réclamer.

Or, il s’agit bien d'un époux à qui la garde du mineur est confiée qui ne le remet pas à son conjoint, et celui-ci ayant obtenu du tribunal un droit de visite est une personne qui a le droit de réclamer l'enfant.

En second lieu, ajoutent les partisans de cette même théorie, il faut rechercher quel a été l’objet de la Loi. N'est-ce point l'impunité laissée aux décisions de justice qui l’a inspirée, que ces décisions soient relatives au droit de garde ou au droit de visite? Les parquets, dans un cas comme dans l’autre, hésitaient à poursuivre et la nécessité d'une disposition nouvelle se faisait sentir; la loi de 1901 est intervenue, elle a comblé la lacune, toute la lacune du régime antérieur.

Le droit de visite, au surplus, n'est-il pas un démembrement du droit de garde très respectable, puisqu'il permet à l'un des conjoints de voir son enfant et rend ainsi moins ruelle une séparation souvent injuste, car il pouvait être excellent père ou très bonne mère, s'il fut parfois mauvais époux.

Malgré les sérieux arguments qu'on à fait valoir en faveur de ce premier système, nous estimons qu'il ne peut être adopté.

Il s'agit de mesures d'exception qui doivent être interpré-

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tées d'une facon essentiellement restrictive. Nous sommes en matière pénale : nulla pœna sine lege.

Or, dans l'exposé des motifs, dans le rapport à la Chambre des députés, dans le rapport au Sénat, jamais le mot de « visite » n'a été prononcé.

Les travaux préparatoires ont, en effet, précisé les cas d'application du texte nouveau soumis au parlement. M. Cruppi, notamment, s'exprimait en ces termes : « Il importe de distinguer deux cas. Tout d’abord, Le cas où /a garde des enfants a été retirée au père ou à la mère ou à tous les deux, au cours ou à la suite d'une instance en divorce ou en séparation de corps... ; dans ce cas, nous estimons, comme le gouvernement, que le père ou la mère qui refusera de représenter l'enfant à ceux qui ont le droit de le réclamer ou qui l’enlèvera ou le détournera, le fera enlever ou détourner, dans les conditions déterminées plus haut des mains de ceux auxquels la garde aura été confiée ou des lieux où ces derniers l'auront placé, commet un acte qui réunit tous les caractères de l'infraction pénale » (1). M. le sénateur Gomot, dans son rapport, se prononçait dans le même sens : « Le conjoint privé du droit de garde enlève l'enfant, le conduit à l'étranger, en un mot le fait disparaitre. Quel moyen aura-ton de faire respecter la décision de la justice? Dans l’état de nos lois, les arrêts de justice, en ce qui touche /a garde de l'enfant, peuvent être impunément méconnus » (?).

Nous pouvons conclure alors que le père ou la mère « qui ne représentera pas le mineur », aux termes de la loi de 1901, est le père ou la mère privé du droit de garde et que « ceux qui ont Le droit de le réclamer (le mineur) » sont ceux à qui la garde a été confiée.

(1) Journ. off, ch. des députés, 1900, annexe n. 2039, p. 268. (*) Journ. 0/ff., Sénat, 1901, annexe, n. 260, p. 309.

Dans l'hypothèse du droit de visite, au contraire, celui qui ne représenterait pas le mineur serait celui auquel la garde aurait été confiée et celui qui aurait le droit de le réclamer, celui qui aurait été privé de cette garde. Dans ce cas, la loi n’est pas applicable.

Cette solution trouve un puissant appui dans l'esprit du législateur, qui s'inspire de ce principe du droit moderne que la puissance paternelle est instituée dans l'intérêt de l'enfant et non dans l'intérêt de celui qui l’exerce.

Le droit de visite a une nature spéciale qui justifie dans une certaine mesure le silence du législateur. La loi de 1901 n’a eu en vue que l'intérêt du mineur : il ne faut donc point s'étonner qu'elle ait négligé de sanctionner les atteintes au droit de visite, qui n’est institué que dans l'intérêt personnel du conjoint déchu du droit de garde et suspect, à juste titre, au législateur qui l’éloigne de l'enfant.

Le code organise ce droit de visite dans un article spécial, l’art. 303, distinct de celui qui dispose du droit de garde.

L'un n’est que l'exercice d’un contrôle et d’une surveillance périodique et momentanée, l'autre, une véritable possession de l'enfant. Ces différences notables ne nermettent pas l'extension d’un texte qui ne s'applique qu’à l'un d’eux.

Les jugements relatifs au droit de visite resteront sous le régime du droit commun et le refus de les exécuter se résoudra en des dommages-intérêts. On pourrait encore saisir à nouveau le tribunal civil et comme les décisions, en cette matière, sont essentiellement provisoires, provoquer une nouvelle réglementation des droits de garde et de visite.

Si nous entrons dans l'examen de la jurisprudence, nous constatons vite la variété des solutions admises.

Tout d’abord les tribunaux se sont montrés nettement

favorables à l'extension du texte législatif sans motiver leurs

décisions. Leurs jugements sont laconiques et constatent

simplement que le droit de visite fait partie intégrante du

droit de garde et qu'il rentre dans l'application de la loi.

V. Trib. civ. Seine, 26 dée. 1901, Gaz. Trib., 30-31 déc. 1901. — Trib. civ. Seine, 27 fév. 1902, D., 02. 2. 408. — Trib. civ. Marseille, 19 déc. 1902, D., 03. 2. 374. — Trib. civ. Seine, 29 oct. 1903, Gaz. Pal., 12 déc. 19083. |

Mais l'opinion contraire parait avoir prévalu : le jugement du 27 février 1902 à été réformé par un arrêt de la cour de Paris du 13 fév. 1903 (D., 03. 2. 374) et celui du 19 déc. 1902 par un arrêt de la cour d'Aix du 27 mars 1903 (D., 03. 2. 314). Ces arrêts sont insuffisamment motivés et par- suite manquent d'intérêt au point de vue de notre discussion.

Un arrêt cependant de la cour de Paris, 13 nov. 1903 (D., 04. 2. 41) et un jugement du tribunal civil de Narbonne, 29 janv. 1904 (D., 04. 2. 136), refusent, en des attendus très explicites, de sanctionner pénalement des infractions commises aux dispositions relatives au droit de visite. L'ensemble de ces deux décisions est intéressant à rapporter.

f"° espèce : Le divorce des époux N... a été prononcé. La garde de l'enfant a été confiée à la mère, le jugement.est muet sur le droit de visite. Or, un jugement postérieur est venu décider que « toutes les quatre semaines, le dimanche, N..: pourra voir sa fille chez la dame D..., de 1 heure à 4 heures de l'après-midi ». Mais la mère, alléguant que son ancien mari avait été condamné à lui payer une pension alimentaire pour élever l'enfant et ne l'avait jamais versée, refusa de se conformer à cette disposition du jugement. Le sieur N... porta plainte, une instruction fut ouverte qui aboutit à un non-lieu, basé principalement sur ce motif que la loi a eu exclusivement pour but d'assurer la remise de l’en-

fant au gardien judiciaire et non de réprimer les infractions

relatives au droit de visite, commises par celui qui a la garde de l'enfant.

M. le Procureur de la République près le tribunal de la Seine, ayant fait opposition à cette ordonnance, la chambre des mises en accusation a été appelée à statuer. Elle a rendu, le 13 novembre 1903, l'arrêt suivant :

« Considérant, au fond, qu'il ressort avec évidence, tant des travaux préparatoires de la loi du 5 décembre 1901, complétive de l’art. 357 C. pén., que du texte même de celle-ci, que le législateur a eu comme but exclusif, en édietant dans l'intérêt de l'enfant ladite loi, d'empêcher à l’aide d'une sanction pénale que le père ou la mère, privé par les tribunaux de la garde de l'enfant, ne s'empare de lui au mépris de la décision judiciaire, ne l’enlève ou le fasse disparaitre; qu'elle a, en conséquence, puni le fait, de la part de l’un ou de l’autre, soit de ne pas le représenter à la personne à qui la garde en a été confiée par décision de justice provisoire ou définitive, au cours ou à la suite d'une instance en séparation de corps ou de divorce, soit le fait de l'enlever ou de le détourner des mains de cette personne ;

» Mais qu'il ne peut étre dit qu'il soit entré dans l'esprit du législateur d'atteindre en même temps le fait du père ou de la mère de se refuser d'obéir à une décision de justice lui prescrivant de laisser voir à son ancien conjoint l'enfant dont la garde lui a élé conférée ;

» Qu'il n'a été, en cours de discussion de la loi, fait en effet aucune allusion à pareille infraction concernant uniquement le droit de visite, ni par cela même pu être décidé quil y avait lieu de la réprimer ;

» Qu'il est certain, en droit pénal, que tout texte doit être restrictivement interprété ;

» Qu'il apparait, en lisant celui de la loi en question, que les

mots qui s'v trouvent, « ceux qui ontle droit dele réclamer », sont, au point de vue du sens, strictement limités par ces autres mots « à qui la garde en a été confiée », dontil ya lieu de ne point les isoler pour l'application rationnelle de Particle:

Re rejette au fond l'opposition et confirme l'ordonnance ».

2 espèce : Le sieur R..…. était prévenu de n'avoir pas représenté son enfant mineur à sa mère, qui avait le droit de le visiter aux termes d'un jugement de divorce.

Le dispositif du jugement de relaxe dont a bénéficié Le père est calqué pour ainsi dire sur celui de l'arrêt de la cour de Paris que nous avons relaté in extenso. Après avoir, comme lui, précisé le but exclusif du législateur à la lueur du texte, rappelé l'esprit des travaux préparatoires et le grand principe restrictif qui domine le droit pénal, ce jugement ajoute in fine : «qu'en faisant usage, contre l'époux à qui est confiée Ja garde de l'enfant, d'une disposition répressive qui n'a eu d'autre but que de protéger cet époux, on étendrait arbitrairement le champ d'application de la loi ».

Il y a dans la loi de 1961 une grosse lacune. Civilement, les infractions pourront être sanctionnées, pénalement non. Une intervention nouvelle du législateur s'impose : la nouvelle loi n'est pas assez souple, son texte ne peut se plier aux exigences de la pratique.

Si les droits du gardien judiciaire du mineur sont à protéger, le droit de l'époux dépossédé de son enfant, d’un être qui lui est cher, dont la vue lui est parcimonieusement mesurée, n'est-il pas aussi à respecter ?

LA jurisprudence, à l'origine, complice de la loi, n’a pas tardé à reconnaître qu'elle avait besoin d’un complément nécessaire ; il faut souhaiter que, sur ce point, les avertisse-

ment des juges hâteront l'œuvre du législateur.

20 Droit de visite des grands parents.

A fortiori, nous inspirant des mêmes motifs qui ne permettent pas d'incriminer les père et mère, nous devons estimer que ceux d'entre eux, ayant le droit de garde, qui mettent obstacle au droit de visite concédé par justice aux grands parents ne se rendent pas coupables du délit de non représentation.

Les grands parents peuvent, en effet, obtenir de justice le droit de voir leurs petits-enfants, par exemple lorsqu'un des époux étant décédé, le survivant néglige ou refuse de les conduire auprès d'eux ou les tient cachés.

C'est donc à titre purement documentaire que nous enregistrons les deux solutions contradictoires qui furent données par le tribunal correctionnel de la Seine, à la date du 27 février 1902 et par la cour d’appel dans un arrêt du 13 février 1903. Voici l'espèce :

M°° Burter avait obtenu, le 12 janvier 1897, un jugement du tribunal civil de la Seine, aux termes duquel le sieur Macé, son gendre, devait faire conduire chez elle, une fois par semaine, les deux mineurs qu'il avait eus de son mariage avec son épouse décédée.

Sur la plainte de la grand’mère des enfants, après refus du sieur Macé d'exécuter le jugement, celui-ci fut traduit devant le tribunal correctionnel, qui rendit, le 27 février 1902, le jugement suivant.

« Attendu que les droits de visite des parents où grandsparents font partie intégrante de la garde des enfants et rentrent dans l'application de la loi du 5 décembre 1901; que, par sommation postérieure à cette loi, Macé à été invité à obéir aux injonctions du jugement réglementant les droits de la veuve Burter; qu’il n'a pas satisfait et qu'il a ainsi contre-

venu à la loi du 5 décembre 1901. — Par ces motifs : condamne Macé à 16 francs d'amende et à 1 franc de dommages et intérêts au profit de la plaignante » (!).

La cour de Paris a réformé ce jugement, invoquant la lettre et l'esprit de la loi : « Considérant que la dite loi spécifie limitativement, dit l'arrêt, les cas dans lesquels elle est applicable, qu'elle exige que la désobéissance incriminée ait été commise à l'égard d'un jugement rendu en cours ou à la suite d'une instance en séparation de corps ou de divorce, ou encore par application de la loi du 24 juillet 1889 et de la loi du 19 avril 1898 ; que Macé ne se trouve pas dans l'un de ces cas. — Par ces motifs : infirme le jugement dont est appel » (?).

La loi de 1901 est donc inapplicable parce que, on l’a déjà vu, d’une manière générale, elle ne sanctionne pas les infractions au droit de visite, que ce droit est indépendant du droit de garde, seul protégé et, enfin, & fortiori dans l'espèce qui nous occupe, parce que la loi pénale à pris soin de limiter restrictivement son objet et son champ d'application et qu'il n'est pas possible par analogie de l’étendre à un cas qu'elle n'a pas prévu.

3° Jiésistance de l'enfant.

Il peut se faire que, sans apporter personnellement aucun obstacle aux droits de l’autre époux, l’ancien conjoint, qui a la garde, s'abstienne d'user de son autorité pour vaincre la résistance des enfants, ceux-ci refusant de se prêter aux visites prescrites. |

Y a-t-il là un délit punissable ?

Le tribunal correctionnel de Marseille s'est prononcé dans le sens de la négative, dans l'espèce suivante (!).

Au cours d’une instance en divorce, la dame D..., ayant obtenu la garde de ses deux filles, les avait placées dans un pensionnat où le père pouvait les visiter. À cet effet, elle avait donné des ordres à la directrice de l’école et tenté, à maintes reprises, de faire conduire à leur père les enfants qui refusèrent de se présenter à Iui.

Le tribunal correctionnel de Marseille, devant qui la dame D... avait été assignée, a estimé que la pénalité de la loi de 1901 ne saurait s'appliquer que lorsqu'on se trouve en présence d'un fait actif imputable au conjoint et non pas d'une simple négligence de sa part. Nous partageons cette manière de voir : l'élément matériel du délit, le fait de non représentation n'est pas imputable à la mère, il est l'œuvre des enfants. Serait-1l d'ailleurs imputable à la mère que le délit ne serait point caractérisé, c'est ce que nous avons déjà conclu, en refusant d'assimiler le droit de visite au droit de garde par l'interprétation stricte du texte et de l'esprit de la loi.

: Non seulement le fait matériel constitutif du délit n'était pas, en l'espèce, imputable à la mère, mais encore toute intention frauduleuse faisait défaut.

Nous savons que le délit de non représentation est un délit du droit commun, nous l'avons établi précédemment, et l'agent ne sera responsable que si, ayant eu connaissance de l'illégalité de l’action, il a cependant voulu l'accomplir. Mais, dans l'hypothèse que nous envisageons, la mère n’a point refusé d'obéir à la décision de justice reconnaissant au père un droit de visite, elle avait, au contraire, pris des mesures pour en assurer le respect : il n'y a point délit, parce qu'il y a bonne foi et pure négligence passive.

(®) D., 1903, 5. 293, Gaz. des Trib., 11 janv. 1902.