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La condition essentielle de la provocatio, dit-on, c’est l'incertitude de la criminalité. On suppose que l’accusé, traîné au supplice par le magistrat, proteste de son innocence, implore l'appui de ses concitoyens, pousse le cri tutélaire Provoco! il appartient alors an peuple seul de décider entre le citoyen et le magistrat : tel est l’objet des lois Valériennes. De niême les lois Porclennes et autres, qui ont substitué dans les affairès capitales la peine de l’exil à M peine de mort, partent de cette idée que, dès qu’un doute quelconque pett subsister sur la criminalité d’un accusé, il faut lui laisser la vie saurve, tout en le bannissant de l’État qu'il a troublé. .

Or les raisons de ce double adoucissement, dans la procédure et dans la peine, ne se rentontrent plus lorsqu'il s’agit d'an cräxinel surpris on flagrant délit (reus manifestus) ou qui atoue son crima (reus confessus). En pareil cas, quel sens aurait la fiction du peuple accourant à l’aide d’un homme dont la faute est patente, incontestée, incontestable ? quel sens aurait l’appel d’un accusé qui, par son avou, s'est en quelque sorte condamné lui-même ? enfin, pourquoi diminuer la pénalité puisqu’aucun doute n’existe sur le crime ? En bonne logique donc, l’aveu du coupable, la flagrance du délit, dispensent le magistrat de l’observation des formes ordinaires. Comme en matière civile on peut dire : confessus pro judicalo est; en d'autres termes, l'instance proprement dite (judictum) devient superflue, le bénéfice des lois Valériennes et Porciennes n6 peut être invoqué ; il n’y a qu’à constater l’identité des détenus, et à leur appliquer sans délai la peine légale, ancienne, la mort.

Cette distinction rationnelle entre les criminels ordinaires et les rei manifesli, confesst, est, ajoute-t-on, indiqués dans plusieurs lois particulières, d’où l'on peut conclure à sa généralité. Ainsi d'après les XII Tables le fur manifestus était puni de la peine capitale (addictio), le fur mec manifesius était quitie pour une amende (Gaius IE, 1489 ; Aulu-Gelle XI, 18, 7). De même la peinet raditionnelle des parricides, le supplice du sac, ne s’appliquait qu’à ceux qui avaient confessé leur crime (Suétone, Auguste, 33). Enfin, dans notre espèce même, Salluste prête à Caton les paroles suivantes

comme conclusion de son discours : De confessis, sicuti de manifestis rerum capitalium, more majerum suppliciwm sumendum (Caislina, 52, ad fin.). Cet argument fit taire les scrupules du Sénat et emporta la majorité des suffrages.

Zumpt conclut que l'exécution des Catilinaires étaient strictement légale; elle pouvait être impolitique, répugner à l’esprit des temps, à l'adoncissement des mœurs, mais on n’oss pas en contester la 16; galité, et ce qui le prouve c’est qu'il fallut une loi spéciale et rétroactive pour frapper Cicéron.

Tol est le système; je le rejette pour les raisons suivantes :

4° Au point. de vue de la science rationnelle, il n’existe pas de motif pour punir plas sévèrement des criminels pris sur le fait, ou convaincus par leur aveu, que les autres ; la loi ne doit jamais frapper que lorsque la faute est certaine, et peu importe que.cetts corn titude soit établie par le flagrant délit, par l’aveu ou par des témoignages. Tout au plus le flagrant délit justifie-t-il une abréviation de la procédure; quant aux compétences, il ne les change pas nécessairement. Ainsi, il est bien vrei qu'en Angleterre le jury n’est consulté qu’autant que la matérialité du fait est contestée ; mais en France il est consulté dans tous les cas, et souvent nous le voyons prononcer un acquittoment alors que le crime est certain — ce qui n’empêche pas la Cour d’attribuer des dommages-intérêts à la partio civile. À priori on ne voit pas pourquoi les comices centuriates auraient eu une compétence plus restreinte que le jury français, et aucun des nombreux textes qui ont consacré leur juridiction en matière capitale ne fait, en effet, la moindre réserve.

2 Si les parricides confesst étaient châtiés d'une façon particulièrement cruelle, il ne faut pas oublier que le parricide a de tout temps, chez les Romains, été soumis à des règles d'exception, notamment en matière de prescription. L’aveu d'un crime aussi horrible supposait chez le coupable un tel degré d’impudence et de perversité, que Jes Romains y voyaient en quelque sorte un crime nouveau, justifiant un surcroit de rigueur ; aussi Suétone dit-il expressément que la peine du sac était réservée aux parricides con/essi, à l’exolu-

sion des manifesté (1). Il n’y a rien à conclure de là aux autres délits (2); nous savons même par des textes positifs qu’un accusé qui a avoué peut néanmoins obtenir son absolution par la deprecatio auprès du Sénat, du peuple, du prince, et ubicumque juris clementia est (Quintilien, {nst. orat., VII, 4, 17-20; cf. Cicéron, Verrines, 2e Act., E, 5 ; IT, 95 : IV, 47; V, 64). Comment pourrait-il être question de la deprecatio auprès du peuple si la provocatio était interdite aux confessi ?

3 Il n’est pas plus exact de dire que l’aggravation de la peine en cas de vol manifeste a pour fondement la certitude plus complète du délit. Les Romains sont partis de cette idée, commune à toutes les législations primitives, que la mesure de la peine infligée par l’État pour un délit commis contre un particulier, c'est la vengeance qu’en aurait tirée le particulier lui-même dans l’état de natare (3). Or, les Romains, hommes très âpres au gain et très désireux de garder ce qu'ils avaient acquis, considéraient comme naturel que le propriétaire qui surprenait son voleur sur le fait le tuât net. Les XII Tables, en adjugeant le voleur à la victime, atténuèrent à peine ce droit primitif : elles se contentèrent de substituer la mort civile à la mort naturelle, en vertu du principe qu’ « un pendu ne sert à rien ». Plus tard les jurisconsultes et l’usage adoucirent cette législation barbare :

(1) Siquidem (Augustus) maniresri parricidii reum, ne culeo nsuerelur, QUOD NON NISI CONFESSI APFICIANTUR HAC PŒNA, îla fertur inierrogasse : Cerle palrem tuum non occidisis ? (Suétone, Auguste, 33). Ge texte est clair; Zumpt a vainement essayé de nier la distinction qui en résulte.

(2) On a cité quelquefois en faveur du système de Zumpt deux textes de l'époque impériale (Pseudo-Quintilien, Declamationes, 314 : Sénèque, Controversiæ, VIIL, 4) qui posent le principe : magistratus de confesso sumat supplicium ; mais il ne faut voir là qu’une de ces ficüons monstrueuses, étrangères au droit positif, qui abondaient dans ces exercices de rhétorique (Tacite, Dialogus, 35). Au reste, Sénèque lui-même. infirme immédiatement son axiome en faisant soutenir par un de ses rhéteurs que l’aveu invoqué est mensonger. Voir Runorrr, Rômische Rechisgeschichte, 11, 437, note 1.

(3) Voir cette théorie avec des exemples à l'appui dans Onrorax, - Eléments de droit pénal, n° 166.

mais il en resta toujours un vestige, assurément fort déraisonnable : ce fut l'élévation de la peine pécuniaire (dupla dupli) en cas de vol manifeste. Dans ce dernier état du droit, il ne saurait évidemment être question de la provocatio en faveur du voleur; mais existaitelle sous le régime des XII Tables ? C’est ce que les textes no nous apprennent pas. Toutefois, quand même il serait prouvé que la provocatio était refusée au-fur manifestus, il n’y aurait rien à en conclure pour la théorie de Zumpt; car d’après beaucoup de jurisconsultes l’addictus n'étant pas servus, mais loco servi, il s’ensait que sa peine n'était pas une peine capitale dans le sens des lois Valériennes.

Quant à ériger en règle générale la distinction faite pour le vol, c'est une pure hypothèse et une hypothèse invraisemblable. Cette disünction, même en matière de furtuwm, avait donné lieu à d’interminables controverses : il y avait jusqu’à quatre systèmes sur la définition du fwrtum manifesitum ! Transportée en matière de crimes capitaux proprement dits, elle aurait manqué de tout critérium 86 rieux et engendré des abus prodigieux qui auraient renda illusoires les lois de provocatione. D'ailleurs, quand il s’agit de crimes contre l'État (proditio, perduellio), il n’y a pas de particulier lésé, irrité, pas de vengeance à racheter et à calquer en quelque sorte; si une peine est encourue c’est qu’un tort a été fait à la cité, c’est elle qui en est juge et voilà pourquoi la provocatio est admissible.

40 La provocalio n'est pas seulement admissible ; nous avons la prouve certaine qu'elle était admise. Sans parler du procès légendaire d'Horace, meurtrier de Camille, qui cependant servait de type classique chez les jurisconsultes, nous avons vu qu’Opimius, accusé du meurtre de C. Gracchus, qu’il avousit hautement, comparat néanmoins devant les comices centuriates et obtint gain de cause. Un exemple encore plus frappant, parce que le crime n'avait rien de politique, c’est le cas de P. Sestius, que rapportent Gicéron (République, Il, 36, 61) et Tite Live (II, 33). Ce patricien avait commis un meurtre, qui, dans les idées romaines, devait passer pour flagrant (manifesium), le cadavre ayant été découvert dans sa maison ; néanmoins le décemvir C. Julius permit à l’accusé de fournir cau-

tion et déféra l’affaire au peuple, quod se legem tllam præclaram neglecturwm negaret, quæ de capite civis Romani, nisi eomiliis centurialis, slatui vetaret. Et cependant, dit Cicéron, il aurait eu le droit de prononcer définitivement lui-même. Pourquoi ? est-ce parce que le crime était flagrant? Non, mais parce qu'une loi spéciale avait exempté les décemvirs de la provocatio (1). |

5° Reste enfin le texte de Salluste. Il est bon d’abord de noter que d’après Zampt lui-même (I, 2, p. 178) aucun des complices de Catilina (excepté Volturcins à qui l’on promit la vie sauve) ne fit d'aveu proprement dit; ils se contentèrent, après de courtes dénégations, de baisser la tête et de garder le silence ; donc déjà, dans une langue juridique tant soit peu exacte, ils ne pouvaient être appelés rei confessi, ni à plus forte raison manifesti. Maintenant, en fait, Caton leur a-t-il donné cette quatification ? Rien n’est moins prouvé, car Salluste est un historien orateur qui ne se pique pas de reproduire textuellement les discours prononcés dans cette occasion ; d’ailleurs, ni Caton, ni Salluste n'étaient des jurisconsultes. Admettons cependant que la phrase ait été prononcée telle quelle ; il suffit de la replacer dans son contexte pour voir qu’elle n’a pas la portée qu’on lui attribue. Si Caton réclame le supplice immédiat des détenus, ce n’est pas parce qu'ils sont confessi ou manifesli, c’est parce que leur crime affreux a mis l’Etat à deux doigts de sa perte (nefario scelere respublica in maruma pericula venerif); la certitude du crime tésultant de leur demi-aveu, n’est qu’une circonstance aggravante de plus (2). Caton n'y insiste pas, car il se préoccupe fort peu da point de droit, et toute sa politique se résume dans le principe : salus

(4) Zumpt tire parti de cette observation en faveur de son système. Le magistrat, dit-il, pouvait toujours prononcer définitivement en cas de flagrant délit, mais il n’était pas forcé d’user de ce droit, et il en usait rarement. Ce pouvoir arbitraire et singulier, qu'aucun texte ne mentionne, est évidemment imaginé pour les besoins de la Cause. ,

.: (2) En ce sons,rHenzoc, Rômésche Siaatsverfassung, I, 1089.

populi suprema lex esto, S'il ÿ avait autre chose dans l’argament oratoire par lequel il termine, n’est-il pas évident qu’on en retrouverait quelque trace dans les antres harangues rapportées par Sal- Juste, dans les discours si abondants de Cicéron, dans les nombreux passages où il a cherché à justifier sa conduite en se couvrant de l'autorité du Sénat ? Recourrait-il aux arguties, aux sophismes bizarres que nous avons analysés au texte, s’il avait où sous la main un argument de droit aussi net, aussi décisif ?

Concluons que l'argument mentionné par Zampt n’a pas été s6rieusement invoqué dans la disoussion : pour uné raison de fait, parce que les Catilinaires n'étaient pas proproment des reë con/fessé } pour une raison de droit, paree que, l’eussent-ils 6t6, cette qualité n'aurait pas aggravé leur peime et ne les aurait pas privés de la pro: vocalio. Il est fort possible qu'ils n’aient pas demandé à user de la provocalio (les textes sont muets à cet égard), et l’on peut soutenir dès lors que leur exécution ne constituait par une infraction aux lois Valériennes; mais elle violait certainement : 4° la loi Porcia, qui défend de mettre à mort un citoyen sans le vote du peuple, 2° la loi Sempronia, qui défend à tonte autorité autre que les comices centuriates de prononcer définitivement dans une affaire capitale.

Il reste un point obscur : pourquoi, la violation du droit étant si palpable, Clodius n’a-t-il pas suivi la procédure régulière, qui consistait à traduire Cicéron devant son tribunal ou celui du consul, sauf appel aux centuries ? Les raisons de cette irrégularité sont probablement : 4° que le procès de Rabirius avait définitivement discrédité la procédure odieuse et surannéo de la perdullio; 2° que les comices centariates, où les chevaliers étaient très puissants auraient peut-être acquitté Cicéron (on sait qu’il fut rappelé par une loi centuriate) ; 3° qu’on pouvait craindre que le consul ou préteur chargé de présider l’assemblée ne recourût à l’artifice qui avait si bien réussi dans affaire Rabirius. De là la marche louche et inusitée de l’accusation : une assemblée par tribus qui vote un plébiscite conçu en termes ‘généraux, mais évidemment dirigé contre Cicéron, puis, après son départ volontaire, un nouveau plébiscité qui éomvertis cet exil spon-

tané en un exil légal, et en précise les conditions. Par là on respectait en apparence le principe que les comices centuriates sont seuls compétents en matière capitale ; mais, à regarder le fond des choses, on violait non seulement cette loi, mais encore la loi des XIT Tables prohibant les privilegia. Aussi le prince du Sénat, L. Cotta, avait-il raison de dire l’année suivante, au témoignage de Cicéron (pro Sextio, 34) : Nihil de me actum esse jure, nihil more majorum, nihil legibus : non posse quemquam de civitate tolli sine judicio ; de capile non modo ferri, sed ne judicari quidem posse nisi comiliis centurialis. Seulement ce qui était vrai en l’an 57 l'était aussi en l'an 63, et si purs qu'aiont été les mobiles de Cicéron, son acte mérite l’épithète que lui applique un historien moderne : « acte horrible, et d’autant plus horrible que tout un peuple le trouva grand et admirable (4) ».

Page 91, note 1.

Remplacer cette note comme il suit : « La loi martiale du 24 octobre 1789, rattachée par quelques auteurs à l’historique des lois d'état de siège, est en réalité étrangère à notre matière, car ello ne suspendait aucune garantie constitutionnelle. Cette loi de eirconstance, proposée par Foucault et Barnave, armait les manicipalités du droit de requérir les troupes et la garde citoyenne pour dissiper les rassemblement séditieux ; le canon d'alarme devait être tiré, un drapeau rouge arboré à la principale fenêtre de la maison de ville ot promené dans toutes les rues. Après trois sommations faites par les magistrats, le feu commençait ; les séditieux étaient, suivant les cas, punis de mort ou de prison. Le calme rétabli, un arrêté municipal faisait cesser la loi martiale. — La loi martiale, calquée sur le Riot act anglais, fut appliquée le 17 juillet 4791 (affaire du Champ de Mars); cette application cruelle et inopportune la discrédita et on n'osa pas en faire usage le 10 août 1792, jour où le roi et Rœderer la cherchèrent vainemement dans la Constitution. Abrogée après le

(1) Mouusex, Rômische Geschichte, II, 179.

31 mai 1793, cette loi est devenue le point de départ de notre législation moderne sur les attroupements (loi du 7 juin 1848 remplaçant la loi du 40 avril 4831; art. 409 du Code pénal; D. 2 fév. 1852, art. 41, sur l’élection des députés ; L. 30 juin 1881, art. 6, sur les réunions publiques). Déjà deux lois de prairial an III et de vendémiaire an IV (fondues dans la loi du pluviôse an IX), rendaient justiciables des tribunaux militaires les individus pris dans un rassemblement séditieux. »

Page 108, ligne 13 et suiv.

Lire : « De tous les arguments invoqués par l’éloquent avocat de Geoffroy, le plus péremptoire, à notre avis, mais le moins remarqué à cette époque, c’est que le décret de 1811, etc., » (L'avocat général Voysin de Gartempe répondait sommairement à cet argument de texte que le décret de 4814 appelle place toute ville où l’on peut nommer un gouverneur militaire et un état-major).

Page 118, ligne 9.

Lire : « l’Assemblée, qui avait mis elle-même le departement de . Seine-et-Oise en état de siège (20 mars 1871) etc. »

Page 120, ligne 16.

Lire : « l'avait maintenu jusqu'au 1% mai. »

Page 130, ligne 19.

Au lieu de : « suspendue » lire : « close ».

Page 134, ligne 10.

Lire : « de déclarer ».

Page 152, note 1, à la fin.

Ajoutez : « De même, à proprement parler, les décrets ne se promulguent point ; la signature du Président n’a pas pour but de les promulguer, mais de leur conférer l’existence; elle est donc encore plas indispensable que pour les lois, et le décret de 1870 a eu tort de ne pas faire cette distinction. Mais a-t-on le droit de corriger, par voie d'interprétation un décret législatif aussi formel ? »

Page 169, ligne 3.

Lire « recevable » (au lieu d” « admissible ») Ibid. Vigne 6.

Effacer « fondamentale ».

Poege 175, ligne 7 avent la fin.

Effacer : « et même de la Constitution de 4848 ».

Page 203, ligne 4 avant ja fin. oo,

Ajouter en note : « On peut rappeler ici deux décrets de circonstance votés par l’Assemblée législative : l’un (26 août 4792) portant peine de mort contre ceux qui parleraient de se rendre; l’autre (1 sept. 14792) permettant au commandant d’une place d'en faire sortir tous les Jlâches. »

Page 205, ligne 2,

Lire : « une sorte de consécration. »

Page 259, ligne 11 (fin du $ 56).

Ajouter : « Le 20 janvier 1885 le gouvernement antrichien a déposé un nouveau projet de loi contre les agissements des socialistes. dont les principales dispositions sont empruntées à la loi allemande de 1878. »

Page 260, avant-dernière ligne.

Ajouter en note : « En dehors des lois suspensives de l’Habeas corpus, qui sont des lois de circonstance, l'Angleterre a, comme la France, une législation permanente contre les attroupements séditieux. Ce sont les Riot acts dont le plus important est le statut 4 George Ier st. 2 c. 5, qui a servi de modèle à la loi martiale de la Constituante. La peine de mort, édictée par ce statut contre les personnes attroupées (au nombre de 42 et au-delà) qui, après due sommation, ne se disperseront pas au bout d’ane heure, a été convertie en travaux forcés ou prison par le statut 5 et 6, Vict. c. 28 s. 6. Il existe des Riot ‘acts spéciaux pour l'Irlande (27 George III, c. 45, s.1,etc. »

« Les peines résuliant du Riot act doivent être prononcées par les

(tribunaux de droit commun. Au contraire lorsqué la sédition es4 le

fait de militaires ou de marins, on applique le Mutiny aot, ou loi

martiale (Martial law), qui comporte à la fois des peines plus s6vères et la juridiction des conseils de guerre: Au siècle précédent il est arrivé quelquefois, en cas de rébellion, que le Parlement, en même temps qu'il suspendait l’Æabeas corpus, étendit la juridiction militaire même aux délinquants civils; à notre époque, il n’a jamais usé de ce droit même pour l'Irlande.

« Jusqu'au XVIIe siècle, les militaires oux-mêmes étaient justiciables des tribunaux ordinaires. C’est l'acte de 1689 (bientôt complété par le Marine muliny act) qui a créé les Courts martial. Cet acte, qui renfermait en même temps l’autorisation pour le roi d'entretenir uno armée permanente, devait être voté à nouveau chaque année, au commencement de la session du Parlement. En 1879 on a voté une loi permanente sur l’organisation et la discipline militaire (Army discipline act, 42 et 43 Vict. c. 33) qui dispense désormais de discuter chaque année les dispositions du Mutiny act; mais cette loi permanente elle-même doit être ropromuiguée in globo par le Parlement tous les ans : l’acte de promulgation s’appelle l’Army discspline act commencement act. La nécessité de ce renouvellement annuel est un des traits les plus originaux de la Constitution anglaise. » (Cf. Stephen, Criminal digest, 41; Russel, On crimes, 1, 364; The cabinet lawyer, 25° éd. p. 697).

P. 261, ligne 16.

Ajouter : « loi de 4866 (29 Vict. c. 1). »

P. 265, note 2.

Ajouter : « Jefferson aurait voulu que le writ d’habeas corpus ne pôt être suspendu pour plus d’une année ni dans aucun lieu distant de plus d’un certain nombre de milles de l'État on da lieu occupé par les ennemis ou insurgés. La réserve en faveur des libertés de presse, de parole, de réunion et de pétition résulte non de la Constitution elle-même, mais du 1° amendement (1790). »