I. DE LÀ LÉGISLATION ANCIENNE

1° Droit civil.

Le droit d'adopter n'existait pas en France , au moment de l'abolition de nos anciennes coutumes : voilà qui est certain , incontestable.

Selon quelques auteurs , ce droit avait existé chez les Gaulois, et il fut aboli lors de l'invasion des Francs , ou plutôt peu après l'établissement du régime féodal (1). Quoi qu'il en soit, comme il n'en est pas resté de traces , cela ne peut être que d'un intérêt historique pour la question actuelle.

Mais ce qui est constant encore, c'est qu'à Rome le droit d'adopter existait (2).

C'est que le principe de ce droit s'était conservé dans le droit canonique (3).

C'est qu'à Rome également, et c'est ce qu'il importe de bien constater, comme en France aujourd'hui, comme dans le droit canonique , comme même chez les peuples anciens , l'adoption était considérée comme une fiction de la paternité naturelle , et aussi l'appelait-on une parenté , on pourrait presque dire une paternité civile , cognatio legalis (4) .

(1) D'Héricourt , des Lois canoniques; Merlin, V° Adoption.

(2) Corp. jur. civ. ff. C. et inst. de Adopt.

(3) Voy. Corp. jur. canon., L. 4, lit. 12, lom. 2, p. 1498, de Cogn. légal. — Bened. XIV, pontif. max. de syn. dioces., etc.

(4) «Adoptio est legalis actio. Lib.IV, (f. de Adopt.— Patria potestas ex tribus fontibus semper processil; exjustis îuipliis, ex legïlimatione.

Et même cette fiction était si complète que jusque dans les cérémonies de l'adoption, quoiqu'elles variassent selon les âges des peuples , on conservait un semblant , si on peut s'exprimer ainsi, plus ou moins rapproché de la paternité réelle... (1)

Diodore de Sicile, racontant l'adoption d'Hercule par Junon, et rendant ainsi compte, sous la forme allégorique, des usages de son temps et des époques antérieures, écrit, Biblioth.,k, 48 :

« Illam adoptionem (Herculis) hoc modo factam perhibent. Juno lectum ingressa Herculem corpori suo admotum, ut verum imitaretur partum, subter vestes ad terrain dimisit, quam in hoc usque tempus adoplionis rhum , barbari observant. »

Chez les Orientaux on pratiquait communément une espèce d'adoption , qui consistait à faire passer l'adopté entre la chair et la chemise de l'adoptant... Ce fut ainsi que le prince d'Edesse adopta Beaudoin, frère de Godefroy de Bouillon (2).

Dans les institutions du droit romain et du droit français , publiées en 1686 , par François Delaunay, avocat au parlement et professeur royal de droit français , on y lit , pag. 258 et 259 :

« Cette ressemblance de la nature qu'on affectait dans l'adoption ,

•avait introduit cette coutume à Rome , que la cérémonie ordinaire se

faisait dans une chambre , auprès d'un lit de parade et avec un même

ex adoptione. Carol. Sigon., de Anliq.,jur. civ. rom. — Cognatio legalis est quaedam propinquilas orta ex adoptione. Carol. Renali Billuart., Can. Tkeol., p. 451. — Cognatio legalis ea est quse oritur ex adoptione legali. Inslit. Theol. Ad usum seminar. Auct., J.-B. Bouvier, Epis, cenom., t. IV, p. 175. »

(1) « Ad hoc fingendum naturae simulacrum, cujus delineamenta expressa reperimus in sacris litteris, nempe Genesis 48, exodi , et Esther 1 , varios et diveisos ritus, pro temporum et locorum diversitate , legimus adhibitos de synod. dioces., lib. IX, cap. 10. »

(2) Michaud, Hist. des Crois., t. 1er, p. 194... Merlin, Rèpcrt. do Juris..., V° Adoption... Du Cangc, Dissertation, 22.

appareil qu'on employait pour un véritable accouchement; à quoi fait allusion Pline le jeune, parlant à Trajan, que l'empereur Nerva avait adopté : « Votre adoption, dit-il, n'a pas été faite dans une chambre ou auprès d'un lit, mais dans le temple et auprès de l'autel, avec une pompe plus sainte et plus religieuse. »

Cependant, dans cette pompe même, il s'était conservé des traces des mœurs barbares de nos pères ; c'est ainsi que Simonius raconte , de Gestis Francorum, I. 1, c. 29 et 25 , que chez les Goths l'adoption se faisait per tactum barbœ ; chez les Francs , per prœcisionem barbœ ; et qu'il résulte de ce qu'a écrit Paul-le-Diacre, dans son Histoire des Lombards, que chez les chrétiens il existait un genre d'adoption spirituelle qui avait lieu par l'incision des cheveux (1).

Peu après, hâtons-nous de le dire, les mœurs se policèrent; l'adoption se fit à Rome devant le magistrat, s'il s'agissait d'un fils de famille : c'était ce qu'on appelait adoption proprement dite , adoptio ; et devant l'assemblée générale du peuple , si c'était un père de famille : on l'appelait l'adrogation , adrogatio. Cela se pratiqua ainsi jusqu'au moment où les empereurs , ayant réuni en leur personne l'entière souveraineté , on substitua à cet usage, tant pour Rome que pour les provinces, l'adoption par lettres du prince. [Instit. du dr. rom. corp. jur. civ. inst. , tit. 11, D. T. 7, de Adop. — Carr. Sigon. , de Antiq. jur. civ. rom. , t. 5, 1. 1, p. 116, note C. )

Mais ce qu'il est important surtout de bien constater, c'est que du temps même de Rome païenne , le législateur, à l'effet d'éviter toute irrégularité , d'empêcher la pratique de toute fraude , avait confié au collège des pontifes le soin de rechercher» préalablement aux cérémonies et à l'accomplissement de l'adoption , et cela dans un haut sentiment d'intérêt et de mo-

(1) « Circà haec tempora, lil-on, lib. VI, ch. 53, Carolus, piïuceps Francorum Pepinium filium suum ad Luliprandum direxit, ut ejus, juxtà morem, capillum susciperct, qui ejus cœsariem incidens, et pater effectus est. »

ralité publics, si dans l'adoption projetée ou dans ses motifs il n'y avait rien de contraire à la famille, à Tordre, à la dignité hiérarchique sociale, à la religion (1).

Ajoutons qu'à toutes les époques , l'adoption ne se fit jamais qu'avec la plus grande connaissance de cause ; et que , conformément aux prescriptions de la loi , on recherchait si la cause de l'adoption était juste et honnête ; si celui qui adoptait était d'un âge , d'une santé et d'une condition capables d'avoir naturellement des enfans; si celui qui était adopté n'en pouvait pas recevoir quelque dommage, etc. (2).

Dans tout ce qui concernait l'adoption on avait tellement pour but d'imiter la nature ; c'était , aux yeux de la loi , une fiction si réelle de la paternité naturelle , que non seulement dans les formes de l'adoption comme on l'a dit , mais encore dans les prescriptions de la loi relativement aux personnes qui adoptaient ou à celles adoptées , on leur imposait les obligations qu'auraient eues des pères et des enfans selon la nature et même selon la loi civile d'alors ; on les astreignait à l'observation de toutes les fictions dont la paternité véritable présentait la réalité (3).

En outre, la loi proclamait non seulement que le but de

(1) « Quod est, inquit pontifex, rapporte Car. Sigonius, de Antiq., jur. civ. rom., lib. Ier, t. II, p. 129, jus adoptionis? Nempe ut is adoptet qui neque procreare jani liberos possit , et cum potuerit sit experlus; quae ratio generum, ac diguitatis, quœ sacrorum, quœri à pontificum collegio solet : tune ne qua calumnia , ne qua fraus, ne quis dolus adhibeatur, ut hœc simulata adoptio filii quam maxima veritatem illam suscipiendorum liberorum imitala esse videalur. Ex his autem apparet causas anle légitimas adoptionis quœri, de iisque pontificium collegium cognoscere opportuisse. Quas si illi probassent, tune auctoribus pontificibus , lex curiata ad populum a magistratu aliquo , ut a consule ferebalur. »

(2) Insl. , 1. 2, ff. I. 1, t. 7, de Adopt. , loi 17.

(5) ff. I. 1, f. 7, de Adopt. — Carr. Sigon. , de Anl. jur. civ. rom., t. 5, 1. 1er, n. M7 not. E.

l'adoption était, au point de vue politique, de conserver les familles, à défaut d'enfans naturels; au point de vue individuel , de consoler les parens qui n'avaient pas eu d'enfans ; mais encore elle inscrivait en tête de ses prescriptions : 1° qu'il était de l'essence de l'adoption d'imiter la nature, dont elle était l'image... Adoptio naturœ similitudo est , lit-on , 1. 1 , t. 5 , de Adopt.j Caii., lnstit.,ut aliquis filium haberepossit, quem non generaverit ; 2° qu'elle avait tous les effets civils du mariage légitime... Filios familias non solum natura, verum et adoptiones faciunt. (ff., 1. 1, t. 7, de Adopt. )

Aussi , par suite de ces principes , la loi romaine décidaitelle en particulier :

Que ceux qui ne pouvaient pas avoir naturellement des enfans ne pouvaient pas adopter, de même qu'elle décidait qu'ils ne pouvaient pas se marier.

Que l'adoptant devait être plus âgé que l'adopté , parce qu'il n'est pas possible, dans la nature, qu'un père soit plus jeune que son fils.

Qu'on ne pouvait pas adopter, seulement pour un certain temps, parce que ceux qui naissent de nous sont toujours nos enfans.

De même , poussant les choses jusqu'à la fiction de la loi civile , que les femmes ne pouvaient pas adopter, parce qu'elles ne pouvaient pas avoir de fils de famille ; aussi ne leur permettait-elle, par une exception toute particulière , et comme une grâce toute spéciale , et à titre de consolation , qu'une adoption incomplète dans les cas où elles avaient perdu leurs enfans, et encore étaient-elles, pour cela, obligées d'obtenir l'autorisation du prince.

De plus , comme nous l'avons dit , l'adoption avait tous les effets civils du mariage légitime. L'adopté sortait de la puissance et de la famille de son père naturel , et passait dans la famille et sous la puissance du père adoptif . 11 prenait son nom et sa qualité ; il devenait son véritable et légitime héritier; il succédait même à ses parens; en un mot, il avait tous les droits

et toutes les prérogatives d'un fils de famille ; il devenait fils de famille de son père adoptif. Patria potestas ex tribus fontibus semper processif , exjustis nuptiis , ex legitimatione, ex adoptione. ( Car. Sigon., de Ant. jar. civ. rom., t. 5, 1. 1. )

Cette paternité civile et légitime avait en outre les mêmes effets que la paternité naturelle , et pour les mariages, et pour la succession : l'émancipation ne la faisait pas entièrement cesser.

Ainsi le mariage était prohibé de la même manière et dans le même cas, entre l'adopté et l'adoptant ou ses parens , qu'il l'aurait été entre ceux-ci et le fils légitime de ce dernier, et réciproquement entre l'adoptant et ses parens et l'adopté et ses enfans ou descendais ; ainsi il n'était pas permis d'épouser sa fille adoptive quoique émancipée , et cela , parce que , tant la fiction était forte et poussée loin, il n'était pas honnête, disait-on, d'avoir pour femme celle qu'on avait eue pour fille, etc.... De même , le fils adoptif, qui avait été émancipé , ne pouvait pas entrer par une nouvelle adoption dans la famille dont il était sorti. (De Adoptionibus, ff. Cod. inst.)

Indépendamment de ces deux espèces d'adoption (1), il en existait, en particulier, une autre espèce, qu'il ne faut pas confondre avec elles , et qu'on appelait adoption d'honneur , qui n'avait ni les mêmes effets, ni le même but, et qui n'était qu'une liaison de bienveillance , une sorte de protectorat, une adoption d'honneur, en un mot, comme l'indique son nom même.

« Depuis que les nations du Nord se sont répandues dans l'empire , lit-on dans Du Cange, Histoire de Louis IX, dissertation 22, on y a vu paraître une autre espèce d'adoption , laquelle n'était pas tant une adoption qu'une alliance entre les princes qui se communiquaient par là réciproquement les titres de père et lîls, et par ce moyen contrac-

(1) Nous croyons devoir consigner ici ce fait parce que nous aurons à y revenir, a raison de certaines allégations faites par M. Daguier, ou au moins en son nom, afin d'en bien apprécier l'importance.

(aient entre eux une liaison de bienveillance beaucoup plus étroite. Ces adoptions n étaient que par honneur et ne donnaient aucune part au lils adoptif dans Ja succession de celui qui adoptait; c'est pourquoi MeéphoreBryennius dit qu'elles ne se faisaient qu'en apparence et non en effet, n'y ayant rien qui approchât de l'adoption des Romains, que les noms de père et de iils qu'ils se donnaient

.... Elles se faisaient en revêtant, celui qui était adopté, de toutes sortes d'armes qui lui étaient données par celui qui adoptait.

.... Il ne faut pas douter que la chevalerie n'ait pris son origine de cette sorte d'adoption. . « ■

.... Il y avait une autre adoption d'honneur, qui se faisait en coupant les cheveux à celui qui était adopté en fils. Dans cette adoption, par la coupe des cheveux et de la barbe, il se contractait une affinité spirituelle qui faisait donner le nom de père à celui qui était pris pour parrain, et de fils , à l'enfant à qui on coupait les cheveux et les poils de la barbe. Cette affinité se contractait avec beaucoup plus de fondement entre les enfans qui étaient baptisés et ceux qui en étaient les parrains. »

2° Droit canonique.

Ce que prescrivait la loi romaine pour l'adoption proprement dite et l'adrogation , était également prescrit par le droit canonique ; les principes que cette loi proclame , il les adopte et les consacre.

a Adoptio autem , Usons-nous dans l'ouvrage de M. Bouvier, évêque du Mans, déjà cité , est assomptio légitima extranese personse in filium vel in filiam, in nepotem vel in neptem. Duplex distinguilur, videlicet perfecta et imperfecta... Hsec utraque adoptio eratusitata in jure romano, et indè transiit in jus canonicum , ut videre est apud Benedictum XIV, de syno. dioces., lib. IX, cap. 10. »

Et dans ce dernier ouvrage nous lisons aussi , page 403, cette définition de l'adoption , tirée du droit romain :

« In solatium orbitatis iiliorum adinvcnlum est iigmentum adoptio-

nis, pcr quam filios suscipisse videatur, qui illos non procreavit uni habelur. L. 1 et in L. qui fil., ff. de Ado-pi. »

Après avoir rapporté , conformément au droit romain , les différens liens qui , par l'adoption , se forment entre l'adopté et l'adoptant et les parens de celui-ci , et les différens empêchemens qui en résultent relativement au mariage en particulier, le même auteur ajoute , ce qui ne peut plus permettre de douter que les prescriptions du droit romain n'aient été adoptées par l'Eglise , et ne soient devenues des lois canoniques :

a Jam vero et cognationem legalem, et quœ ex ea apud nuptias profluuntobstacula, eo prorsus modo, quo a jure civili statuta fuerant, universum recepit, approbavitque Nicolaus I, in responsa ad consulta Bulgarorum , cap. 2. »

On lit en effet, dans le Corp.jur. canon., décrétai., Gregor., lib. IV , t. xit, de Cogn. leg. :

« In quà per adoptionem mihi soror esse cœperil , quamdiu durât adoptio, inter ine et ipsam , nuplise consistere non possunt (1). »

Enfin , Mgr. l'évêque du Mans , dans son Traité de Théologie, faisant application de ces principes au droit civil actuel, ajoute :

« Vera adoptio locum non habebat in Galliâ antè novum codicem , sic que amplius non existebat impedimentum canonicum de facto in regionibus nostris ; sed, renovata adoptione , art. 343 et seq. Cod., revixit impedimentum , ac consequenter matrimonium fieri non potest , in gradu prohibito, sine dispensatione ecclesiasticâ. — Trac, de Malrim., sect. III, p. 176. »

(1) On peut voir encore sur ces divers points : Car. Renat. Billuart. , Theolog., p. 43 et suiv. ; les mêmes doctrines y sont consignées.