CINQUIÈME EXEMPLE

Je le tirerai de la loi 43 de jure dotium , dont voici le commencement, ou, comme on dit à l'école, le principium.

« Licet soleat dos per acceptilationem consti- « toi, tamen si antè matrimonium acceptilatio « fuerit interposita, nec nuptiae secutae, Scœvola « ait, matrimonii causâ acceptilationem interpo-

« sitam, non secutis nuptiis, nullam esse : alque

« ideo suo loco manere obligationem. Quae sen-

« tentia vera est. »

Jusque-là , rien de plus simple. Si le père de la femme, étant créancier de son futur gendre, lui fait remise de la dette par acceptilation (l'ac- 1 ceptilation est une remise civile de la dette faite avec les solennités de la stipulation, et emportant libération), en vue du mariage et pour constituer en dot à sa fille la somme due , et que le mariage n'ait pas lieu, la remise sera considérée comme non avenue ; par conséquent, la dette subsistera comme auparavant ; rien ne saurait être pjus évident.

Voilà ce que décide le commencement précité de la loi 43.

Mais passons au § 1 er , qui, assurément, n'est pas des plus difficiles à comprendre; et, cependant, je connais un professeur de droit romain qui s'y est trompé!

« Quotiens autem extraneus accepto fort dc- « bitori dotis constituendae causa, si quideiu « nuptiae insecutœ non fuerint, iiberatio non « sequetur : »

Si c'était, non plus le père de la femme, mais un tiers qui, pour constituer une dot à la femme,

eût fait remise au futur mari, dont il se trouvait créancier, la libération Saurait pas lieu non plus dans le cas où le mariage ne se ferait pas. Mais la loi ajoute, et c'est ici que commence la difficulté:* Nisi forte sic acceptotulit, utvelitmulieri « in totum donatum. »

Ce qui signifie que le débiteur serait libéré quoique le mariage manquât, si le tiers qui lui fait remise avait eu l'intention de donner à la femme, dans tous les cas, c'est-à-dire, soit que le mariage eût lieu, soit qu'il n'eût pas lieu, in totum; car tel est ici le sens de ce mot, qui, comme on voit, n'est pas fort clair par lui-môme.

La loi continue : « Tune enira credendum est, « brevi manu acceptum à muliere, et marito da- « tum. Caïterùm mulieri per liberam personam « condictio adquiri non potest. »

Pour comprendre ce passage, il faut savoir qu'en droit romain, nul ne pouvait acquérir une action par un tiers lorsque ce tiers n'était ni son esclave, ni son fils de famille... per liberam personam condictio adquiri non potest. D'après cela, il

H 2 DE l'étude

est clair que le contrat intervenu entre le créancier et le débiteur, et par lequel le créancier, pour constituer une dot à la femme , a fait remise de la dette au débiteur, ne pouvait procurer à la femme le bénéfice d'une action contre ce dernier. Aussi, pour échappera l'application rigoureuse de ce principe, que fait-on ? On suppose ici, on feint, que le créancier a reçu de son débiteur la somme due, qu'il l'a versée ensuite entre les mains de la femme, et qu'à son tour celle-ci l'a comptée, à titre de prêt, à son futur mari; de sorte que, par ce moyen, elle aura contre lui la condiction, quand bien môme le mariage n'aurait pas lieu.

Si le mariage avait lieu, la même difficulté n'existerait pas, car la femme a l'action rei uxoriœ pour se faire restituer le montant de sa dot; il suffît qu'il y ait dot, pour que cette action lui appartienne; et la dot est très- valablement constituée par l'acceptilation que le créancier fait au mari dotis constUuendœ causa.

Mais, dans le cas précédent, au lieu de supposer que le créancier a reçu du futur mari, son

débiteur, la somme due, qu'il Ta comptée à la femme, laquelle ensuite, après l'avoir reçue du créancier, l'aurait elle-même prêtée à son futur mari, on peut se borner à supposer que le créancier a donné l'ordre à son débiteur de payer directement cette somme à la femme, et que celle-ci , l'ayant reçue du débiteur , la lui a rendue ensuite à titre de prêt : de la sorte il n'y aura plus que deux traditions feintes, au lieu de trois.

Quoi qu'il en soit, c'est uniquement pour ne point violer ouvertement le principe qu'on ne peut rien acquérir per liberam et extraneam per~ sonam (principe auquel, pour le dire en passant, un rescrit d'Alexandre Sévère avait admis une dérogation pour l'acquisition de la possession) , qu'on a recours à ces suppositions de tradition, à ces fictions, qui n'ont pas d'autre objet.

Il n'est pas hors Ue propos de remarquer

ici qu'il y a dos dispositions spéciales, exception-

nelles, pour le prêt dit mutuum, et, à ce sujet, de rappeler qu'il existe deux sortes de prêt : l'un appelé commodat, dans lequel le préteur concède 6implement à l'emprunteur l'usage de la chose qui en tait l'objet; l'autre appelé mutuum (par contraction, à ce qu'il paraît, des mots ex meo tuum), dans lequel le préteur transporte à l'emprunteur la propriété de la chose : c'était même là une condition de l'existence de ce contrat. Mais, sur ce point, il y avait une grande discordance d'opinions entre les jurisconsultes romains.

C'est ainsi que, selon Ulpien, loi 15, de Rébus credilis, si un individu auquel une somme est due veut la prêter à un tiers, et enjoint au débiteur de la payer à ce tiers, ce dernier, en recevant la somme des mains du débiteur, s'oblige, non pas envers celui-ci, mais envers le créancier, qui cependant n'était pas propriétaire des espèces prêtées.

« Nam si tibi debitorem meum jussero dare « pecuniam, obligaris mihi quamvis raeos num- « mos non acceperis. »

Par une conséquence du mêiuc principe, toujours selon Ulpien, si le mandant laisse à titre de prêt, entre les mains du mandataire , ce que celui-ci lui doit en cette qualité, le mandataire sera obligé comme emprunteur : car le mandant sera censé avoir reçu de lui cet argent, et le lui avoir remis ensuite à titre de prêt.

« Quod igitur in duabus personis recipitur, « hoc et in eâdem personâ recipiendum est : ut « cùm ex causa mandati pecuniam mihi debeas, « cl convenerit ut crediti nomine eam retineas, « videatur mihi data pecunia, et à me ad te pro- « fecta. » (L. 15, de Rébus credilis, ff. )

Quel était donc Y intérêt de cette question?

C'était uniquement de savoir si l'on aurait telle action ou telle autre, l'action de mandat ou la coin I ici ion, une action de bonne foi ou une action de droit strict; ce qui, aujourd'hui que ces distinctions n'existent plus, est tout-à-fait indifférent pour nous, et ne nous offre tout au plus qu'un futile intérêt de curiosité.

A.U surplus, il ne faut pas chercher à concilier cette loi avec la loi 34 , princip.

DE l'ÉTLDE

loi 34 admet bien, comme une décision de pure faveur, qu'il y aura prêt d'argent valable lorsque le débiteur , par l'ordre du créancier , aura compté la somme due à un tiers à qui le créancier veut la prêter ; mais elle n'admet pas qu'on puisse valablement laisser à un mandataire , à titre de prêt, la somme qu'il doit par suite du mandat.

« Qui negotia Lucii Titii procurabat, is, cùm « à debitoribus ejus pecuniam exegisset, episto- « lam ad eum cmisit quà significaret, certain « summam ex administmtionc apud se esse, eamque « créditant sibi se debiturum cum usuris scmissibus. « Quaîsitum est an ex eâ causé crédita pecunia « peti possit, et an usurœ peti possint. Res- € pondit non esse creditam : alioquin dicen- « dum, ex omni contractu, nudâ pactione, pe- « cuniam creditam lieri posse. »

Sur ce point donc, comme on voit, les jurisconsultes étaient divisés d'opinions, et Africain, auquel on a emprunté la loi 34 , était en opposition formelle avec Ulpien , qui a fourni le texte de la loi 15 : à moins qu'on ne dise, comme les

derniers mots du texte semblent l'indiquer, que Paul décide seulement ici qu'il n'y a pas pecunia crédita, en ce sens que les intérêts ne sont pas dus. Effectivement, dans les principes du droit romain, où, en règle générale, la simple convention ne suffît pas pour produire une obligation , il fdudrait, pour que les intérêts fussent dus, qu'ils eussent fait l'objet d'une stipulation, et non pas seulement d'une simple convention.

Mais ce n'était pas uniquement sur ce point que les jurisconsultes étaient divisés. Ainsi d'après Ulpien (loi 11, de Reims creditis) , si l'on a remisa quelqu'un, au lieu de numéraire, un plat d'argent ou un lingot d'or, pour les vendre et se servir du prix, et qu'en effet l'emprunteur les ait tendus, il y aura mutuum, comme si on lui avait prêté du numéraire.

« Rogâsti me ut tibi pecuniam crederein :

* ego, cùm non haberem, lancem tibi dedi, vel « massa m au ri, ut eam venderes, et nummis « utereris. Si vendideris, puto mutuam pecu- « niam factam. »

Mais Africain , dans la loi 34 , déjà citée,

(Mandati. princ. in fine) décide, dans la même hypothèse, qu'il n'y a point prêt d'espèces, pecuniam creditam, par la subtile raison que la chose dont la propriété a passé du prêteur à l'emprunteur, c'est un plat d'argent, et non pas du numéraire.

« Eum qui cùm mutuam pecuniam dare velt let , argentum vendendum dcdisset , nihilôma- « gis pecuniam creditam rectè petiturum. »

11 y avait encore à cet égard, comme on voit , contrariété d'opinions entre les jurisconsultes.

Au surplus, d'où provenaient toutes ces singulières difficultés? de ce que le contrat de prêt dont il s'agit étant un mutuum, ainsi nommé par contraction de ex meo tuum, de mien tien ( du moins si l'on veut en croire les étymologistes latins , qui, en général , n'avaient que de fausses idées sur la dérivation des mots, ) il fallait, pour décider s'il y avait ou non mutuum, dans la rigoureuse acception du mot ainsi entendu, rechercher si cette condition fondamentale était ou non exactement remplie, an ex meo tuum fiebat.

Aussi, comme le déposant reste propriétaire de la chose déposée, quand il consentait à laisser au dépositaire, à titre de prêt, la somme qu'il avait remise entre ses mains , les jurisconsultes romains ne faisaient aucune difficulté de voir là un mutuum. « Si pecuniam apud te depositam « convenerit, ut creditam habeas , crédita fiât ; « quia tune m muni, qui moi erant, tui liant, i. (L. 34, mandati . ff.) Tandis que si c'eût été un créancier qui eût laissé à son débiteur, à titre de prêt, la somme due, il y aurait eu grand débat entr'eux sur la question do savoir si, dans, ce cas, il y avait, ou non, mutuum.

Combien tout cela n'est-il pas dépourvu en soi de sens et d'intérêt pour nous? quoi de plus insignifiant aujourd'hui, je le demande, que ces interminables discussions , et les décisions , si souvent contraires, dont le Digeste fourmille en cette matière, comme dans tant d'autres ?

Cependant je ne crois pouvoir me dispenser,

en terminant, d'appeler l'attention sur un point qui , chaque jour, est l'objet de questions aux examens et aux thèses, et de signaler tout ce qu'il y a de vain, selon moi, dans les efforts de quelques auteurs modernes pour réformer la définition généralement admise des choses /ongibles : celles qui se consomment par le premier usage; et pour la remplacer par celle-ci : celles qui se donnent au poids, au compte, ou à la mesure.

11 est vrai qu'à l'appui de cette dernière définition, qui certes n'a pas le mérite de la nouveauté, on produit des textes où il est dit que: « Mutui datio in iis rébus consistit quae pon- « dere, numéro, mensurâve constant. »

Il est vrai encore qu'on cite d'autres textes, comme le suivant, où il est dit que : « Mutuî « datio consistit in rébus quae functionem in « suo génère recipiunt... etc., etc. »; et l'on en a tiré cette seconde définition des choses fongibles : celles qui peuvent se remplacer les unes par les autres.

On va même jusqu'à invoquer la règle du rudiment : fungor officio.

Mais, de bonne foi , que signifie tout cela?

Eh quoi ! toutes les choses qui peuvent faire l'objet de l'un ou l'autre prêt, du mutuum ou du commodatum, ne sont-elles pas susceptibles d'être comptées, pesées, ou mesurées ; et aussi , à moins qu'on ne veuille les supposer uniques dans leur genre, de se remplacer les uns par les autres? Ces auteurs l'ont bien senti : et par choses fongibles, ils entendent celles qui, dans l'intention des parties, ont été considérées comme des quantités; de sorte que l'emprunteur, n'étant tenu que d'en restituer d'autres pareilles, peut disposer en maître de celles qu'il a reçues, et n'est jamais libéré par la perte de ces choses; c'est le cas du mutuum ; — ils entendent par choses non fongibles celles qui , toujours dans l'intention des parties (seule à considérer, disent-ils,), ont été envisagées , non pas comme des quantités , mais , tout au contraire , comme des corps certains ; de sorte que l'emprunteur, tenu de restituer la chose même qu'il a reçue, et non pas une autre, ne peut pas en disposer, mais aussi est libéré par la perte , lorsqu'elle arrive sans sa faute et sans

son fait ; c'est le cas du prêt à usage , ou commodat.

Sans doute , afin de savoir pour qui la chose périt ou augmente, il est bon de distinguer le mutuum du commodat um , et, par conséquent, les choses fongibles de celles qui ne le sont pas. Mais je ne puis m'empêcher de m'étonner que les auteurs dont j'ai parlé aient cru pouvoir tirer oette distinction de l'intention seule dos parties, sans aucun égard à la nature de la chose, comme ils le déclarent en propres termes.

« Les choses quœ ipso usu consumuntur, disent- « ils (je cite textuellement), se distinguent par « leur nature môme ; tandis que , relativement aux « choses fongibles ou non fongibles, la distinction « dépend uniquement du rapport sous lequel on les « a considérées. » (Ducaurroy, Instit. expliq., t. 3, pag. 23.)

Assurément, si l'intention des parties est constante, si elle est avouée ou prouvée, il ne s'élèvera aucune difficulté ; mais si leur intention est douteuse, si elle est contestée; si, par exemple, la chose ayant péri, le prêteur, pour re-

jeter la pertesur l'emprunteur, soutient qu'il avait entendu faire un mutuum, et que l'emprunteur, au contraire, pour s'affranchir de la perte, soutienne n'avoir entendu recevoir la chose qu'à titre de simple prêt à usage, de commodat, comment, je le demande , en l'absence de preuves directes et de toute circonstance particulière qui puisse éclairer 'sur l'intention des parties, comment, dis-je, dans ce conflit d'allégations contraires, et dans le doute , le juge parviendra-t-il à résoudre la difficulté?

D'après l'intention des parties? — Mais c'est elle qui est en question.

D'après la fongibilité de la chose? — Mais elle dépend uniquement, nous dit-on, de l'intention des parties. Or, c'est précisément cette intention que l'on cherche et qui échappe!

11 faut donc ici, je ne crains pas de le dire, si l'on ne veut pas se payer de vains mots, considérer la nature de la chose elle-même , et dire qu'elle est fonyible ou non fongible , et par suite que le contrat dont elle fait4objet doit être ré-

puté un mutuum ou un commodat, suivant que, d'après la nature et la destination propre de cette chose, on peut, ou non, en user sans la consommer primo usa , par le premier usage. Ainsi, par exemple , des liqueurs , des fruits , de l'argent, seront des choses fongibles ; des livres, des chevaux, des choses non fongibles.

Sans doute , quoique la chose soit fongible en elle-même, il sera loisible aux parties d'en changer la destination propre, de la dénaturer , en quelque sorte , par la convention , en la prêtant pour un usage auquel elle n'est point par ellemême destinée. Ainsi, par exemple, un avare, pour cacher son avarice sous les apparences du faste, emprunte des corbeilles de fruits précieux, non pas pour les faire manger à ses amis, et en rendre d'autres à la place , mais seulement pour les exposer aux regards et les faire figurer sur sa table; alors, sans doute, quoique la chose qui fait l'objet du prêt soit fongible par elle-même, il y aura, d'après l'intention des parties, commodat et non pas mutuum. Mais il faudra, pour çela, que cette intentioif soit clairement établie; au-

t rem en t on devrait décider , d'après la nature de la chose, qui est fongible , que le contrat est un

En sens inverse, quoiqu'une chose ne soit point fongible par elle-même, c'est-à-dire qu'on puisse en user suivant sa nature et sa destination sans la consommer par le premier usage qu'on en fait, primo usu, telle qu'un livre, par exemple , les parties pourront néanmoins convenir que ^emprunteur ne se contentera pas d'user de cette chose suivant sa destination , mais qu'il pourra en disposer en maître , à la charge de la remplacer par une autre semblable , et alors sans doute, il y aura, d'après i' intention des parties, mutuum. Mais il faudra que cette intention soit clairement prouvée ; car ce sera contrairement à la nature môme de la chose, qu'on voudra établir l'existence d'un mutuum.

Ainsi , en dernière analyse, la définition des choses fongibles ou non fongibles, si l'on veut qu'elle ait un sens et qu'elle soit bonne à quelque chose, doit forcément être ramenée à ceci :

• Choses qui se consomment primo usu. »

« Choses qui no se consomment point primo « usu. »

En d'autres termes :

« Choses dont on ne petit pas faire l'usage au- « quel elles sont par elles-mêmes destinées, « sans se mettre dans l'impossibilité de les resti- « tuer en nature et identiquement. »

« Choses dont on peut se servir pour l'usage «auquel elles sont par elles-mêmes destinées, « sans qu'il en résulteaucune impossibilité de les « restituer en nature et identiquement. »

U faudra Une volonté clairement démontrée pour enlever aux premières le caractère de choses fongibles, car U est de leur nature; et, par suite, le contrat dont elles seront l'objet sera, jusqu'à la preuve d'une volonté contraire, présumé un muluum.

Il faudra une volonté clairement démontrée pour imprimer aux secondes le caractère de choses fongibles, car U est opposé à leur nature; et, par suite, le contrat dont elles seront l'objet sera,

jusqu'à la preuve de la volonté contraire des parties, présumé un commodat.

C'est ainsi, et seulement ainsi, que Ton peut, du moins selon moi, sans se préoccuper d'une vainé exactitude étymologique, qui dans ce cas particulier ne résout pas la difficulté, justifier la distinction Jes choses en fongibles ou non fongibles, lui donner un sens, et lui trouver une application.

Maintenant, laissant là cette digression, que j'ai cru pouvoir et môme devoir me permettre, et revenant à la proposition qui fait l'objet de ce chapitre, il me serait facile de multiplier les citations pour démontrer de plus en plus à combien peu d'esprits sont accessibles les textes du droit romain, grâce à l'extrême difficulté qu'ils présentent, à la confusion et à l'obscurité qui y régnent ; mais les exemples que j'ai cités peuvent, je crois, 1 amplement suflire : et, parmi une foule d'autres

lois qu'il serait trop long môme d'énumérer ici", je me contenterai de signaler spécialement :

4° La loi 13 , de Peculio. ff.

2° La loi 10, de Optionc vel Elecûonc tegatâ. ff.

3° La loi 11, de duobus Reis. ff.

4° La loi 25, de hereditalis Petitione. ff.

5° Enfin les lois 23 et 24, de Donationibus in 1er virum et uxorem. ff.

Que ceux qui en auront le loisir s'efforcent, si bon leur semble, de comprendre et d'expliquer ces textes !

Quant à moi, je ne crois pouvoir mieux terminer ce chapitre que par deux citations empruntées, l'une à M. Garât, l'autre à l'auteur de l'Essai sur la politique et la législation des Romains.

M. Garât regarde comme une espèce de phénomène politique l'apparition de ces jurisconsultes appelés fastueusement sages, prudentes, comme si toute la sagesse humaine avait été renfermée dans leur esprit, et il ajoute : « Sous ces hommes

f orgueilleux qui trouvaient la législation trop « claire, trop facile pour leur subtilité merveil- « le u se, la connaissance simple et positive des

• lois devient une science compliquée et conten- « tieuse; amoureux de ce que la dialectique d'À- < ristote a de plus fin et de plus mystérieux, ils t transportèrent dans la jurisprudence les sectes,

• les cris, les disputes interminables de l'Acadét mie, du Lycée et du Portique : on dirait que la « nature d'un contrat et d'un testament est aussi « difficile à connaître que la nature de l'univers; « que les lois sur les successions sont aussi ob- « scures que les lois de la création; et, grâce à « leur génie, grâce à leurs travaux, pendant plu- « sieurs siècles cela ne devient que trop vrai. »

Voici maintenant la deuxième citation que j'ai annoncée :

« L'obscurité des lois romaines, dit l'auteur de « l'Essai sur la politique et la législation des Ro- « mains, est frappante; pour peu que l'on veuille « jeter les yeux sur une seule page del'Infortiat (i),

(i) « Les glossateurs, ayant voulu faire une division du Digeste, n'avaient fait que couper le Digeste en trois parties,

t on y trouve en apostille, à chaque mot de la loi, « tant de motifs pour en douter, que le philosophe « le plus froid y perdrait patience. De vieux doct leurs qui se voient à la lin do leur carrière , « et qui, bornés jusqu'alors à l'usage de la mé- « moire, ont laissé rouiller leur intelligence, s'a- « musent de la terreur qu'inspire aux jeunes gens t le fatras rebutant de leurs graves inepties, et se « font un cruel plaisir de leur annoncer que la t vie entière ne suffit pas pour apprendre les lois « romaines. La vanité insensée de ces dqctcurspé- « dantesques est la satyre la plus araère qui 6e « puisse faire de la jurisprudence romaine. »

Qu'on se récrie, si l'on veut, contre la sévérité de ce jugement et la dureté de ce langage; du

sans aucune modification, et sans qu'on puisse encore trouver dans leur division un motif rationnel : le Digestum vêtus y Yl/ifortiat, le Digestum novam , ne sont que les cinquante livres du Digeste divisés en trois séries, dont la première s'étend du premier au vingt- quatrième livre; la deuxième, du vingt-quatrième au trente-huitième-, la troisième du trente- huitième au cinquantième. » ( Laferrière, Histoire du Droit français. )

moins est-il permis de dire avec Hotman, car c'est je crois maintenant une vérité pleinement démontrée , « que ceux qui nous recommandent « si affectueusement l'étude des livres de Jus- « tinien comme une fontaine de toute science, « semblent (pour en parler naïvement) nous « présenter à boire de l'eau d'une fontaine bien • « troublée! »

Au surplus, les textes du droit romain, fussentils aussi bien coordonnés qu'ils le sont mal, aussi clairs qu'ils le sont peu, on aurait beau les prendre un à un, on n'en ferait jamais sortir la justification de celte réputation de sagesse et de supériorité dont on s'est plu , depuis des siècles, à environner leurs auteurs; et l'on y lirait, au contraire, avec étonnement, une foule de décisions telles qu'on ne saurait , en vérité , comment les aualifler, si elles émanaient d'un auteur moderne.

C'est ce dont je fournirai la preuve dans les deux chapitres suivans.