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Maintenant essayons de prendre une idée de ces incroyables subtilités, de ces arguties du droit romain , qui sont devenues proverbiales , et qu'on y trouve en si grand nombre.

Chez les Romains, la règle générale, en droit civil, était qu'une convention ne produisait pas d'obligation, à moins qu'elle ne fût accompagnée de quelque formalité additionnelle, savoir d'une dation (ou d'un /eu*), d'un écrit, ou d'une solennité de paroles. Sans cela ce n'était pas un contrat, ce n'était qu'un simple pacte. Il n'y avait d'exception que pour quatre conventions, savoir, la vente, le louage, la société , et le mandat, qui , affranchies de la règle générale, probablement à

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cause de leur fréquence et de leur milité, étaient valables par elles-mêmes. Aussi les appelaiton contrats consensuels ; tandis que les autres étaient appelés réels, littéraux > ou verbauM, suivant que la formalité additionnelle au consentement, exigée pour leur perfection, consistait dans la tradition d'une chose (ou l'accomplissement d'un fait) , ou bien dans un écrit , ou dans une solennité de paroles.

« Bref, dit Hotman, les contrats et convê- « nances qui se faisaient à Rome , ensemble « le droit qui s'ensuivait , étaient sujets à ces « formalités que Cicéron , en trois ou quatre t endroits , appelle piperies d'oiseleur, disant que t les jurisconsultes prenaient les pauvres con- « tractans avec des syllabes, comme on prend les « oiseaux à la glu ou au trébuchet. »

Dans les contrats qui se forment verbis, le consentement doit être exprimé par une solennité de paroles appelée stipulation , et se composant d'une interrogation de la part du créancier : promettez-vous de me donner tant, ou telle chose ? et

d'une réponse de la part du débiteur: je le promets. 11 fallait même, dans l'ancien droit, employer des paroles sacramentelles; mais l'empereur Léon eo dispensa, et ne maintint des anciennes formalois de la stipulation que la nécessité de l'interrogation et de la réponse.

De la stipulation naît une action , mais non pas toujours la même, car c'est tantôt la condictio certi, et tantôt l'action ex stipulatu : la con* dictio certi, si l'obligation est déterminée ; l'action ex stipulatu, si l'obligation est indéterminée.

Dans quel cas l'obligation sera-t-clle donc déterminée ou indéterminée?

Elle sera déterminée, lorsqu'il apparaîtra quid, quantum, etqualedebeatur. Ainsi l'obligation de livrer tel esclave, tel fonds, est déterminée.

Mais l'obligation de livrer cent amphores de vin de Falerne serait-elle déterminée ou indéterminée?

H faut distinguer : si l'on avait simplement sti-

pulé cent amphores de vin de Falerne, ou même de bon vin de Falerne, l'obligation serait indéterminée, parce qu'il y aurait incertitude sur la qualité du vin, attendu qu'il y a plusieurs qualités de bon vin de Falerne, et que l'épithète de bon ne s'applique à aucune de ces qualités déterminément, mais les embrasse toutes, au contraire, dans sa généralité.

« Si quis stipulatussitvini Campani amphoras « centum, incertum videtur stipulari, quia bono « melius inveniri potestj quo fit ut boni appel- « latio non sit certas rei significativa, cùm id quod « bono melius sit, ipsum quoque bonum sit. »

(L. 75, %<L,deverbor. oblUjat. ff.)

Mais si Ton avait stipulé cent amphores du meilleur vin de Falerne, ou, comme nous dirions aujourd'hui, cent bouteilles de Bordeaux , première qualité, ou Bordeanx-Laffitte , la stipulation serait déterminée.

« Certum est quod ex ipsâ pronunciatione appa- « ret quid, quale, quantumque sit : ut ecce Iritici

mon

15* DE L'ÉTUPE

« Africi optimi amphoras modii cent uni , vini Campani optimi amphoras centum. (Ib. , loi 74,

Tout l'intérêt de ces questions se réduit à savoir si l'on prendra , pour arriver à peu prés au même but, telle voie ou telle autre , la condictio certi ou Faction ex stipulant : chose fort importante, sans doute , pour le plaideur romain ; car, dans le système de la procédure romaine, toute méprise de sa part sur l'action à intenter aurait inévitablement entraîné la perte de son procès, quelque bon qu'il fût en soi. Mais toutes ces distinctions subtiles sont entièrement dépourvues d'utilité et d'intérêt aujourd'hui que, Dieu merci , ce bizarre système n'a plus aucun analogue dans notre droit : incapables par elles-mêmes de fournir aucun aliment à la raison, aucune lumière à l'intelligence, elles ne peuvent servir qu'à attester l'esprit étroit, minutieux, chicanier, qui avait présidé, chez les Romains, à l'organisation de la procédure, si habilement exploitée, comme on sait, par les patriciens, dont elle était l'œuvre intéressée. Sur quoi je

demande quel grand besoin il y a de se remplir la tôle de tant de subtilités ?

11 y a môme quelque chose de fort singulier à remarquer : c'est que la distinction de déterminées ou indéterminées ne s'appliquait pas, à ce qu'il paraît, aux stipulations qui avaient pour objet des choses incorporelles, comme l'usufruit, la possession. Elles ne produisaient jamais que l'action .ex stipulatu ou la condictio incerti, alors môme qu'il s'agissait d'un fonds déterminé.

« Fundi cerii si quis usumfructum stipulatus « fuerit, incertum intelligitur in obligationem « deduxisse. Hoc enim magis jure utimur. »

(L. 75, § 3, de verborum obligat. ff.)

Les mots certum, certi, venant de cernere, cerni, voir 9 être vu, on n'avait pas cru, à ce qu'il paraît, pouvoir les appliquer à des choses qui ne tombaient pas sous les sens, quœ non poterant cerni; et ce serait encore là un exemple, entre mille, de l'excessive importance que les jurisconsultes romains attachaient aux mots et à leur étymologie.

En vérité, pour se fortifier l'esprit, ne vaudrait-il pas autant, et mieux peut-être, se nourrir des dissertations, souvent fort remarquables et presque toujours claires, de nos vieux jurisconsultes, roulassent-elles sur quelque article obscur et oublié de nos anciennes coutumes, que de s'appesantir sur toutes ces vieilleries surannées, et le plus souvent fort peu intelligibles, du droit romaiP?

Disons-le donc avec l'auteur du discours pour l'étude des lois : « Que ceux qui aiment et « désirent le bien de la jeunesse française « considèrent maintenant laquelle des deux « études lui serait le plus profitable : ou des h choses qui sont en usage commun dans la vie, « afin d'en pouvoir répondre et satisfaire quand « on en serait requis, ou bien des choses qui ne « sont non plus en usage que les façons de faire « de nos anciens Druides? »

Mais voici qui est plus extraordinaire encore :

Peut-on stipuler d'une personne qu'elle nous donnera après sa mort?

Les jurisconsultes romains, sans qu'on sache trop pourquoi, n'admettaient pas qu'un contractant pût s'engager de manière à ce que l'obligation ne commençât que dans la personne de ses héritiers. Mais , dans l'espèce, l'obligation est à terme, car il est bien certain que le promettant mourra; or, le terme ne suspend pas L'existence de l'obligation , il en retarde seulement l'exécution; r obligation naît donc au moment de la stipulation , par conséquent , du vivant du promettant; et, dés lors , on ne voit pas pourquoi elle ne passerait pas à ses héritiers. Mais, fûtelle conditionnelle , ce qui n'est pas , comme en matière d'obligations la condition accomplie a un

effet rétroactif, qu'elle remonte au jour du contrat, l'obligation devrait encore passer aux héritiers du promettant, car elle serait censée, par* • suite delà rétroactivité de la condition, avoir pris naissance dans sa personne ; et, cependant, il en est tout autrement. »

« Post mortem suam dari sibi nemo stipulari « poterat, non magis quàm post ejus mortem à « quo stipulabatur. » ( Instit. de inutilibus stipu- Ltlionibus, § 45.)

2° Peut- on stipuler d'une personne qu'elle nous donnera la veille de sa mort? Pridiè quàmmorietur?

Cette stipulation n'est pas prépostère; ce n'est pas comme si on avait dit : Promettez-vous de me donner dix aujourd'hui, si tel navire arrive demain? cas auquel l'obligation, d'après la stipulation, devrait s'exéçuter avant de naître, ce qui ' n'est pas possible.

Dans la stipulation : pridiè quàm morieris, dare spondes,'\\ n'y a rien de conditionnel, rien de pré-

postère j car il est aussi certain que la veille de la mort du promettant arrivera, qu'il est certain que sa mort elle-même arrivera, et, par conséquent, l'obligation prend naissance au moment mémo de la stipulation. On ne voit donc pas pourquoi l'exécution n'en pourrait pas être demandée aux héritiers , quand la veille de la mort sera connue.

Et cependant les jurisconsultes romains décidaient tout autrement : « Sed et si quis ità stipu- « letur , pridiè quàm moriarvol pridiè quàm marie- « ri* , dare tponde* ? inutilis erat stipulatio. » ( Ibid., § 13.)

3° Peut-on stipuler d'une personne qu'elle nous donnera, non plus après sa mort, ou la veille de samor^, mais au moment de sa mort ?

On le peut, suivant les jurisconsultes romains, et on l'a toujours pu.

« Ità aulem stipulatio concepta, veluti si Titius * dicat, cùm moriar, dare spondes? vel cùm morie- « m? et apud veleres utilis erat, et nunc valet.» ( lbid., § 15.)

Ainsi les jurisconsultes romains validaient la stipulation : « Promettez-vous de me donner lorsque vous mourrez? • et ils annulaient les deux autres : « Promettez-vous de me donner après votre mort? Promettez-vous de me donner la veille de votre mort? »

Quels avaient pu être leurs motifs?

Ils annulaient la stipulation post mortem dare spondes, bien qu'évidemment elle fût à terme, parce qu'ils n'admettaient pas que l'engagement fût conçu de manière à ce que, d'après la lettre même de la stipulation , le créancier ne pût intenter l'action que contre les héritiers du promettant, et non contre le promettant lui-môme, ce qui arriverait forcément dans l'espèce si la stipulation était valable, puisqu'elle ne pourrait s'exécuter qu'après la mort du promettant. Ils s'attachaient donc au moment, non pas de Y existence de l'obligation, mais de l'exécution.

Ils annulaient, par la même raison, la stipulation pridiè quàm morieris , dare spondes? Promettez-vous de donner la veille de votre mort?

DU DROIT ROMAIN. b 161

car on ne peut connaître la veille de la mort qu'après la mort.

Mais pourquoi validaient-ils donc la stipulation : Promettez-vous de donner au moment de votre mort , citm morieris, dare spondes ? pourquoi ; car si Ton est encore en vie au moment de sa mort, à plus forte raison Y est-on la veille ? sans doute; mais le débiteur est encore là au moment de sa mort, on a la. faculté, ne fût-ce que pendant un instant de raison , de s'adresser à lui ; et il n'en fallait pas davantage, à ce qu'il paraît, pour lever les scrupules et satisfaire l'esprit subtildes jurisconsultes romains. Ainsi, pour eux, et cette explication est admise à l'école par l'un au moins des trois professeurs qui y enseignent le droit romain, la différence entre la stipulation cùm morieris et celle pridiè quant modem dare spondes, venait de ce qu'à la rigueur on peut, du vivant du débiteur, connaître qu'il est déjà au moment de sa mort, à l'agonie, bien qu'il vive, qu'il respire encore; tandis qu'on ne peut connaître la veille de sa mort qu'après sa mort même, car on ne peut sa-

Hl

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lui faudra pour mourir , d'autant plus qu'il

ne sera probablement pas disposé à y mettre beaucoup de bonne volonté....

Peut-on pousser plus loin, je le demande, l'abus des subtilités? et, cependant, nous allons en trouver de plus étonnantes encore, s'il est possible.