DROIT PUBLIC

Quelle idée les jurisconsultes et les empereurs romains, même les plus estimés, se faisaient-ils de la liberté ?

Comment la définissaient-ils?

« Naturalis facultas ejus quod cuique facere « libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur. (Inst. c de jure penon. , § \

« Le droit de tout faire, tout, excepté ce dont « on est empêche par la force ou par la loi. »

Et la loi c'était pour eux la volonté du prince!

Admirable définition, sans doute, à l'aide de laquelle le plus despote des souverains pourrait démontrer à ses sujets qu'ils sont les plus libres des hommes!

Que si l'on prétendait, comme on le pourrait peut-être avec quelque raison, que cette définition, étrangère au droit public, n'a trait qu'à la liberté civile; qu'elle ne tend qu'à établir une ligne de démarcation entre l'homme libre et l'esclave, il serait facile de citer d'autres textes qui ne laissent aucune équivoque.

A cet égard, reportons -nous d'abord à un texte des Instilutes de Justinicn , dont on a cou-

tume de citer avec trop d'éloges une certaine phrase pour que je puisse la passer sous silence; c'est le § 8 , aux Institutes : Quibus modis lestamcitla infirmantur.

Le testateur a la plus grande latitude pour le

choix d'un héritier. Cependant si, ayant un procès, il instituait le prince pour donner par là un adversaire puissant à la partie contre laquelle il plaide, Pertinax déclare qu'il n'acceptera pas l'institution.

« Eadem oratione expressit non admissurum « se hereditatem ejus qui litis causâ principem « reliquerit heredem. »

11 y avait , à ce qu'il paraît , des princes qui trouvaient toujours bons les testamens dans lesquels ils étaient institués. Pertinax dit qu'il n'abusera pas, lui, de son autorité pour valider un testament nul dans lequel il se trouverait institué, et qu'il ne profitera même d'aucune disposition qui ne serait pas légale, cui juris auctoritas desit.

« Neque tabulas non légitimé factas, in qui- « bus ipse ob cam causam hères institutus erat « probaturum; neque ex nudâ voeâ heredis no- « men admissurum, neque ex ullâ* scripturâ cui « juris auctoritas desit aliquid adepturum. »

Plusieurs décisions ont été rendues en ce sens

par les princes postérieurs, et notamment par Sévère et Antonin, qui ajoutent (c'est là la phrase en question ) : « Licet enim le/jibus soluti « mmus, attamen leyibus vivimus. » Quoique les lois ne nous obligent pas, cependant nous conformons notre conduite aux lois.

Qu'on loue, si l'on veut , ces princes de ce que, se regardant comme au dessus des lois, ils daignent cependant s'y conformer, à la bonne heure. Mais il n'en est pas moins vrai qu'ils professent là, ouvertement, la doctrine du pouvoir absolu ; et, malheureusement , on ne voit pas que cette doctrine ait jamais trouvé de contradicteurs parmi les jurisconsultes romains, qui répètent sans cesse, comme un axiome à l'abri de toute contestation, que la volonté du prince

fait loi, « quod princeps trait legcm esse constat

« quod principi placuit legis liabel vigorem. »

Aussi Justinien nous déclarc-t-il, dans sa troisième préface du Digeste, que cette doctrine n'est pas seulement la sienne, mais qu'elle est celle omnium juris couditorum qui olim claruerunt.

DU DHOIT ROMAIN. 211

« Or, comme Ta très-bien dit Rousseau, quelle « que puisse être la constitution d'un gouverne* « ment, s il s'y trouve un seul homme qui ne soit « pas soumis à la loi (et, à plus forte raison, « dont la volonté fasse loi ), tous les autres sont « nécessairement à la discrétion de celui-là. »

Je sais que, parmi les jurisconsultes romains, il en est un, un seul, qui a fait preuve d'une fermeté stolquc, et qui s'est honoré par une réponse sublime qui lui coûta la vie : c'est Papinien. Caracalla , ayant trempé ses mains dans

le sang de son propro$f'rèn\ pressait Papinien de lui composer un discours pour justifier ce meurtre devant le sénat. Papinien lui dit pour toute réponse : « Il est plus aisé de commettre « un fratricide que de le justifier, » et il aima mieux mourir que de se déshonorer.

Mais, à l'exemple des autres jurisconsultes de son temps, ce môme Papinien ne faisait aucune difficulté, dans ses écrits, de reconnaître au prince un pouvoir absolu , ou du moins on ne voit pas qu'il ait jamais émis une opinion contraire.

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Je sais aussi que les jurisconsultes romains font dériver la puissance souveraine et illimitée du prince d'une délégation du peuple, ou plutôt d'un abandon de ses droits; d'où l'on a cru pouvoir conclure que tout le droit romain était fondé sur la souveraineté du peuple.

« Sed et quod principi placuit legis habet « vigorem; cum lege regiâ, quae de ejus imperio « lata est , popultts ci et in eum omne imperium « suum et potestatem concédât. » ( Instit. de jure naturali, § 6. )

« Cum enim lege antiquâ, quae regia nuncu- « pabatur, omne jus omnisque potestas populi rot mani in imperatoriam translata sunt potestatem.* ( 1" préf.^du Digeste, § 7.)

* Mais qu'on ne s'y trompe pas : d'une part, ce n'était là, pour eux, que l'expression d'un fait, et non l'énoncé d'un principe; d'autre part, qu'y a-t-il de commun entre la théorie moderne de la souveraineté du peuple, d'après laquelle le droit de l'universalité ne peut jamais être aliéné et

transmis à un seul, et la doctrine des juriscon-

suites romains, qui ne faisaient aucune difficulté de regarder le prince comme légalement substitué au peuple , comme réunissant tous les droits dans sa personne? Inconcevable fiction, en vérité, qui attribuait à un homme, fûtil le plus méchant et le plus inepte de tous les hommes, la sagesse et la raison d'un peuple, et qui , l'investissant d'un pouvoir sans bornes comme sans responsabilité, créait de la sorte, à son profit, l'infaillibilité de la tyrannie î

Et c'est précisément là, qui le croirait ? ce qui excitait l'admiration, je dirais presque la reconnaissance d'un savant apologiste du droit romain, d'Henrys, qui s'exprime ainsi :

« Tous nos rois ont toujours considéré le « droit romain comme le droit fondamental de « leur royaume, et avec raison; car c'est véri- « tablemenl une loi monarchique ; elle donne au « prince un pouvoir absolu sur les personnes et les « biens de ses sujets; elle punit avec une sévérité

« extraordinaire la fureur de ceux qui osent

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« attenter à sa personne , ou entreprendre sur « son autorité ; elle étend même la peine sur les « enfant du coupable ; cette loi a mis entre les « mains du prince tout le pouvoir du peuple ; elle . déclare qu'à lui seul appartient de faire les « lois et de les interpréter etc. »

Aussi l'un des romanistes modernes les plus estimables, M. Warnkoenig , a-t-il fait la remarque que l'établissement de la législation romaine fut loin d'être salutaire au développement des institutions qui garantissent la liberté politique.

11 faut le reconnaître, il n'existait chez les anciens aucune idée d'un système représentatif quelconque; on n'y en trouveaucune trace,aucun vestige : le peuple agissait par lui-môme, tant qu'il était libre ; et, quand il perdait sa liberté, il était remplacé par un maître, et subissait le joug.

11 y a plus : à mi dire, l'idée du progrès n'existait pas pour les anciens; ils tenaient avant tout à la conversation des formes premières, à

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l'observation des usages antiques, alors môme que la cause en avait cessé; en un mot, tout changement était pour eux une altération, une dégénération , et l'immobilité sociale et politique semblait être le fond de leurs idées.

Certes, aujourd'hui que le ministère de l'avocat a grandi avec nos institutions, qu'il n'est plus borné, Dieu merci, à la défense des intérêts privés, du mur ou du fossé mitoyen, que les grandes questions du droit public sont entrées dans son domaine, que nos libertés les plus précieuses elles-mêmes, liberté de conscience, liberté de parler, liberté d'écrire , sont placées sous son patronage et réclament son appui , aujourd'hui, dis-je, il est permis, sans doute, de regarder avec quelque dédain un recueil où sont entassées les maximes les plus serviles, où rien de ce qui s'y trouve ne révèle une pensée généreuse , un principe de liberté, et qui, pour tout ce qui concerne le droit public et les institutions politiques , est aussi en arrière des idées actuelles , que les siècles auxquels il appartient sont loin du notre.

Quant aux détails, il me suffira de dire qu'il n'y a entre les magistratures romaines, entre les fonctions publiques, soit de la république, soit de l'empire, soit même du bas-empire, aucune espèce d'analogie possible avec ce qui existe aujourd'hui.

D'ailleurs la connaissance de ces magistratures et de ces fonctions, qui ont eu tant de phases diverses et subi tant de variations, ne se peut acquérir dans les livres de Justinien , attendu , comme le dit Hotman , « qu'ils ne contiennent « aucun discours ni déduction entière , ni de « l'état de la liberté populaire, ni de l'état de « l'empire vraiment romain , ni de celui de Con-

c stantinoplc Les reliques de cette partie du

t droit nous sont demeurées si légères et si pet tites qu'il n'est possible d'y asseoir aucun fon- « dément »

« Ce ne sont que petites rognures, taillons « et échantillons , un amas rassemblé de tant de « petites pièces et lopins , tous différens , et • assemblés si piètrement et de si mauvaise

Digitiïed-b^-tkTDQje'

« grâce , que non seulement on n'y a , par « ci-devant , rien entendu , mais aussi , mainte- « nant que les bonnes lettres sont rétablies, « on n'en peut entendre que le tiers. »

« C'est comme si maintenant Ton voulait nous « faire comprendre l'artifice et façon de ce « grand navire des anciens Argonautes par quel- « ques petites pièces rompues qui en reste- « raient. »

Aussi, Hotman ajoute-t-il que, pour le regard des magistrats romains, l'on en apprendra plus en un an, par la lecture des historiens grecs et latins , et avec plus grand plaisir et contentement mille fois, que l'on ne fera en six par les tronçons et lopins qui nous en sont restés ès-livres de Justinien

« Tellement que c'est une grande moquerie « de dire qu'il faille lire les livres de Justinien « pour connaître l'histoire ; car , tout à re- « bours, il est force de savoir l'histoire pour les « entendre , et encore avec fort grande difïi-

t culté et même usant souventes fois plutôt « de conjectures que de fondemens certains « et assurés (1). »

(i) JPai cité avec plaisir plusieurs passages de l'opuscule d'Hotmail , et ce sont les seuls , à vrai dire, qui m'aient paru atoir de la valeur. La naïveté de son vieux styie a quelque chose d'original et de piquant ; mais on aurait peine à croire jusqu'à quel point cet auteur, doué d'un sens si droit, manquait d'esprit philosophique. On en jugera par la conclusion qu'il tirait lui-même de toutes ses observations critiques, savoir qu'il fallait composer , pour

notre usage, un Code, à l'aide d'extraits des lois de Moïse.

« Car ce serait , dit-il , un orgueil intolérable et indigne « de gens portant nom et titre de chrétien , que de préférer « et révérer les lois des payens romains ; et cependant dé- « daigner celles que la sapience de Dieu a établies pour la « police de son peuple et de sa république. »

Cela rappelle assez bien cette réponse d'un architecte du XVI,, siècle auquel on demandait le plan d'un édifice monumental destine au culte, et qui proposa pour modèle le temple de Salomon, disant que ce temple étant l'ouvrage de Dieu même, il n'était au pouvoir de personne de faire mieux.