DE L' KIT DE

m'étonne qu'aucun des auteurs qui ont écrit sur ce paragraphe n'en ait fait l'observation , que l'on mette sur la même ligne le cas où le mandataire a acheté à un prix plus élevé que ne le voulait le mandant, et le cas, bien différent, où il a cautionné pour une somme plus forte que le mandat ne le portait?

Quant à moi, il me semble évident que, dans le cas de cautionnement , le mandataire en cautionnant la personne indiquée, n'a fait , jusqu'à concurrence de la somme fixée par le mandant , qu'exécuter, et môme littéralement, son mandat. C'est pour l'excédent , et pour cet excédent seulement, qu'il s'est rendu lui-même et spontanément caution. Il y a donc là deux cautionnemens distincts ; l'un fait en exécution du mandat et pour le compte du mandant, savoir :

jusqu'à concurrence de la somme fixée par le mandant; l'autre fait sans mandat , et par suite pour le compte de celui qui la fait , savoir : pour tout ce qui excède la somme fixée par le mandant. Par conséquent , il me paraît impossible, môme dans la rigueur des principes, de

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refuser au mandataire l'action de mandat , jusqu'à concurrence au moins de la somme pour laquelle il avait reçu la mission de cautionner.

Et cependant, s'il faut en croire les Institutes, Sabinus et Cassius la lui refusaient, môme dans cette limite , et l'opinion contraire n'aurait prévalu que par des considérations d'équité et de

bénignité.

Mais, si je ne me trompe, ce sont les rédacteurs des Institutes qui ont attribué à ces auteurs une opinion qui ne fut jamais la leur ; car, s'ils refusaient absolument l'action de mandat au mandataire qui avait excédé la limite tracée par le mandant , c'était seulement , comme on peut s'en convaincre en se reportant à la loi 3, §2, mandati, ff., dans le cas de l'achat, et point du tout dans celui du cautionnement, qui en diffère essentiellement.

Aussi Julien, dans la loi 33 , que nous allons citer tout à l'heure , raisonnant dans l'hypothèse d'un cautionnement , n'hésite pas à décider que

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rigueur des principes, l'action de mandat, jusqu'à concurrence de la somme pour laquelle on l'avait chargé de cautionner.

« Rogatus ut frdejuberet, si in minorem sum- «mam se obligavit, rectè tenetur : si in majo- « rem, Julianus veriùs putat, quod à plerisque « responsum est, eum qui majorem summam « quam rogatus erat fidejussissct , hactenùs « mandat i actionem habere, quatenùs rogatus € esset : quia id fecisset quod mandatum ei est : c nam usquè ad eam summam in quam rogatus « erat, lidem ejus spectâsse videtur qui roga- « vit. » (L. 33, manda ti vel contra, ff.)

Une parait pas qu'il y ait jamais eu de controverse sur ce point entre les jurisconsultes romains. C'est donc bien à tort que les rédacteurs des Institutes, en mettant sur la même ligne le cas d'achat et celui de cautionnement , ont supposé le contraire. Aussi Gaïus, qui était d'un avis opposé à celui des Sabîniens , ne parle-t-il que de l'achat; c'est pour ce cas qu'il accorde au mandataire jusqu'à concurrence du prix fixé

par le mandant, et seulement par un motif de bénignité , quœ scnlcntia benignior est (L. 4 , mandait, flf. ), dit-il, l'action mandati contraria que Sabinus et Cassius refusaient absolument au mandataire qui avait excédé son mandat.

Dans le cas d'achat, en effet, on conçoit que les deux écoles fussent divisées, comme le sont encore aujourd'hui les auteurs (car il est à remarquer que, depuis lors, la discussion n'a pas fait un pas),et que les uns accordassent au mandataire action contre le mandant jusqu'à concurrence du prix fixé par le mandat, moyennant l'abandon de la chose pour ce prix, et que les autres, plus rigoureux, lui refusassent toute action, môme dans cette limite et a cette condition.

Que faut-il donc décider?

Le mandant a voulu avoir la chose au prix par lui fixé : le mandataire, en l'achetant à un prix plus élevé, n'a fait aucunement l'affaire du mandant, il a fait la sienne propre. Il n'y a pas ici,

comme dans le cas de ûdéjussion , possibilité de diviser, de scinder l'opération.

Dans ce cas donc, les principes s'opposent à ce que le mandataire ait l'action de mandat , et c'est avec raison que Cassius et Sabinus, et les autres jurisconsultes de leur école, la lui déniaient.

« Quôd si pretium statui, tuque pluris emisti , « quidam negaverunt te mandati haberc actio- € nem, etiamsi paratus esses id quod excedit « remiltere ; namque iniquum est non esse « mihi cunx illo actionem, si nolit; illi vero, si € velit, mecum esse. » (L. 3, § 2, mandati, ff.)

Et Gaïus lui-môme ne la lui accordait en quelque sorte qu'à regret et par faveur. Voici ses termes :

« Sed Proculus rectè cum usquè ad pretium « statutum acturum existimat. Quse sententia « sanè benignior est. » ( L. 4., ibid. )

'nui donc nous avons à choisir entre l'opinion de Cassius et de Sabinus, d'un côté ,

Dig(TÎ2ed'by G(

et celle de Proculus et de Gaïus , de l'autre. Quant à moi, mon choix ne saurait être douteux : en effet, l'opinion de Gaïus, et il l'avoue lui-môme, est contraire aux principes, car le mandataire ayant dépassé les limites de son mandat a agi pour lui-même, et non pour le mandant; et elle n'est pas moins contraire à l'équité, car, pour me servir, avec leur énergique précision, des ternies mômes de la loi 3, iniquuni est non esse mi/ti cum Mo actionem, si nolit; illi verb , si ve/it, mecum esse.

Effectivement , puisque le mandant (chez nous le commettant) ne pourrait, en couvrant l'excédent, forcer le mandataire ( chez nous le commissionnaire ) à se désister, en sa faveur, du marché, ne serait-il pas souverainement inique qu'il fût au pouvoir du mandataire ( du commissionnaire ), en abandonnant l'excédent, de forcer le mandant ( le commettant) à prendre le marché pour son propre compte : de sorte que, s'il y avait un bénéfice considérable à faire, le mandataire (le commissionnaire) en profiterait seul, sans que le mandant ( le commettant)

pût y prendre aucune part , môme en offrant de parfaire l'excédent ; el si , au contraire, il y avait une perte considérable à subir, le mandataire ( le commissionnaire ) pourrait toujours, en sacrifiant ce dont il aurait excédé le mandat, la faire retomber tout entière sur le mandant (sur le commettant. )

11 n'y aurait pas de réciprocité; le mandant ( le commettant ) serait donc à la discrétion jdu mandataire (du commissionnaire), et c'est là ce que l'équité ne saurait permettre.