PREMIER EXEMPLE

La loi 55 ad legem Aquiliam va nous fournir un premier et curieux échantillon du style et de la manière des jurisconsultes romains.

Mais d'abord il faut savoir que cette loi a introduit une action qu'on appelle actio damni injurias, pour la réparation de tout dommage causé à tort et sans droit. 4

Cette loi avait plusieurs chefs.

Dans le premier elle s'occupait notamment du

DigitizecLby Googl

Dy DROIT ROMAIN. 40

jpeurtred'un esclave, considéré comme diminution du patrimoine du maître.

« Damni injuria actio constituitur per legem « Aquiliam, cujus primo capite cautum est ut , « si quis alienum hominem.... injuria occide- « rit... etc. » C !nstit » * lege Aquitid.)

L'aùtçur du meurtre était obligé de payer la valeur de l'esclave, et même la plus haute valeur qu'il avait eue dans l'année- qui avait précédé le meurtre.

. « Quanti... in eo an no plurimi fuerit, tantùm « domino dare damnetur. » (lbid.)

Par ces mots : quanti in eo anno plurimi fuerit, la loi a voulu dire que, si l'esclave qu'on a fait périr élait, au moment de sa mort, manchot, boiteux ou borgne, mais qu'il le fût depuis moins d'un an, on le paierait comme si, à sa mort, il n'avait aucune de ces infirmités : comme s'il était inieger. On paiera donc quelque chose en sus dé ce dont on a privé le maître. L'action ne tend donc pas seulement à là réparation du tort, mais encore à la punition de

celui qui Ta causé : elle a donc quelque chose de pénal.

t Hia autem verbis legis , quanti id eo in anno f pktrimi fuerit, il lu sententia exprimitùr ut, si « quis hominem tuum, qui hodiè claudp, aut « mancus, aut luscus orit, occident, qui in co « anno integer aut prctiosus fuerit, non tanti te- « neatur quanti hodiè erit, sed quanti itf eo anno « plurimi fuerit. Quâ ratione creditum est pœna- « lem esse hujus legis actionem, quia notisolùm t tanti quisque obligatur quantum damni dedef rit, sed* aliquandô longé pluris. » X Instit. ibid., §9.) • ' •

Ce n'est là qu'une conséquence rigoureuse des termes mômes de la loi; mais une décision qui a été admise, moins par application de ses termes, que par interprétation de son esprit, c'est que, non seulement, il faut tenir compte de l'esclave qu'on a fait périr, mais encore de tout la tort que «a perte a pu indirectement causer.

Ainsi,' par exemple, si l'esclave était institué héritier, etqu'il eût été tué avant d'avoir fait ad-

Diqitiz ed by Gcy

DU DIIOUT ROMAIN. 51

ition , il faudrait tenir compte au maître , non seulement de la valeur de l'esclave lui-môme , mais encore do celle de l'hérédité dont le maître se trouve prive par cette mort.

« Illud non ex verbi» leçis, sed ex interpréta- « tione plaçuit, non solùm perempti corporis « aestimationem habendam esse, secundùm ea « t\usd diximus ; sed eo ampliùs, quidquid pra> « terea, perempto eo corpore, damni nobis alla- ? tum fuerit :^veluti, si servum tuum heredem « ab ah'quo institutura, antè quis occident, quàm « is jussu tuo hereditatem adierit; nam heredita- « tis quoque a miss* rationem esse habendam « constat. » (Instit. ibid., § 10.)

Cela posé arrivons à la loi 55 (i), dont voici le texte : •

« Stichum aut Pamphilum promisi Titio : »

(i) Je n'hésiterai pas à employer, dans le cours de cet ouvrage, la qualification usuelle de lois, pour désigner les textes du Digeste, parce que, après les explications dans lesquelles je sub entré précédemment, il est impossible qu'on se méprenne sur le sens de ce mot, et qu'où entende par là autre chose que des fragmens détachés des ouvrages des anciens jurisconsultes.

52 DE L i;yuDE ,

Titius a stipulé Stichus ou Pamphile, au choix

du débiteur :

« Cùm Stichus esset decem millium, Pamphi- « lus viginti. »

Stichus valait dix, Pamphile, vingt.

« Stipulator Stichum antè moram occidit. i

Le créancier a tué Stichus avant que le débi- teur fût en demeure.

Voilà le point de fait.

t Quaesitum est de actione legis Aquilwê. *

On a consulté sur l'application de la loi Aquilia.

Le jurisconsulte a répondu , en rappelant et précisant le point de fait :

« Cùm viliorem occidisse proponitur, in hune « tractalum nihilùm diûert ab extraneo credi- « tor. »

En fait, c'est le moins précieux qui a été tué; en droit, il n'y a, dans ce cas, aucune différence entre le créancier et un étranger.

« Quanti igitur fiet œstimatio? Utrùm decem « millium, quanti fuitoccisus, an quanti est quem

du droit notant. * 53

t necesse habeo dare, id est, quanti njeâ intert est? • ' . . \

Quel sera donc le montant de llindemnité?

Sera-t-elle de dix, valeur die s tic 1ms, qui a été tué, ou bien de vingt, valeur de Paraphile, que le débiteur est obligé de donner? En d'autres termes, sera-t-elle ou non proportionnée au quanti îutercst du débiteur?

< « Et quid dieemus , si Pamphilus . decesserit « sine morâ ? »

Et que décitïerons.-nous si Parapluie lui-même 5 est venu à détéder avant que le débiteur fût en demeure?

« Jàm pretium Stichi minuetur, quoniam libe- « ratus est promissor : »

11 faudra, alors, jàm, déduire la valeur de Stichus , puisque le débiteur est libéré : ^

. € Et sufficiet fufcse pluris cùm occideretur , « vel intrà annum. »

Et il suffira que Stichus ait eu une plus value au moment du meurtre, ou dans l'année qui l'a précédé.

Le jurisconsulte ajoute : « Hâe quidem ra-

m tione, ci i ainsi post morlem Pamphili intrà

« annum ôccjd^tur , pluris videbitur fuisse. »

Par la même raison, quand bien méine Stichug n'aurait été tué qu'après la mort dé Pamphile, si c'était dans l'annéo qui l'a suivie , il aurait encore une j^us value.

Voilà le texte et le mot à mot de cette loi, qu'il s'agit maintenant de comprendre et d'expliquer, s'il est possible. .

Stfehus et Eamphile sont dus alternativement , au choix du débiteur.

Stichus vaut d/x,Pamphile, vingt. Le créancier a tué Stichus avant que le débiteur fût en de-" meure : il en sera de ce cas, nous dit-on, comme de celui où Stichus aurait été tué par un tiers.

Eh .bien donc ! si Yocciwr était en effet un tiers, que pourrait demander le maître des deux esclaves , qui devait l'un ou l'autre , à son choix t

Vingt évidemment, car il avait, dans la valeur réunie de ces deux esclaves, trente. l\ pouvait se libérer en donnant Stichus, c'est-à-dire dix; il de-

DU DROIT KOMa IN . 55

ynit par conséguent lni rester Paitiphile, ou vingt. Or, Stichus n'existant plus, il sera obligé de don-

C'est |lonc bicrn de vingt que la mort de Stichus lui fait tort, et que Yoccisor doit l'indemniser.

Mais supj>osonsque c'est le créancier lui-môme qui est Yotçisor : que lui devra-t-on , et que dcvra-t-il? •

* Queîuidevrfc-t-on? — Pamphile, qui reste seul.

Que devra-t-il? — Vingt; car, en tuant Stichus,, bien que le moins précieux des deux , w/iorem , il a causé au débiteur un double dommage, savoir : !• un dommage direct de dix, puisque telle était la valeur jfropre de Stichus; et 2° un dommage indirect de dix encore, puisque le débiteur se trouve obligé à donner, au lieu de Stichus qui ne valait que dix 9 Pamphile qui vaut vingt.

Le jurisconsulte a donc raison de dire qu'il n'y a, dans ce cas, aucune différence entre Yoccisor étranger et Yoccisor créancier ; et cette conséquence lui a môme paru si claire et si rigoureuse-

ment conforme au principe^qu'il avait posé^n ces termes : « in hune tractatum nihilitm diffeft qb exlraneo credkor, qu'il n'a pas cru devoir répondre autrement à la question qu'il se fait ensuite : « Quanti igitur fiet œstfmatio? » Elle se

trouvait déjà, en effet , résolue implicitement par

l'assimilation du créancier à un étranger.

Mais arrivons au deuxième cas : ,

Supposons maintenant que Pamphilelui*m6me soit mort naturellement.

Eh bienîdanseette hypothèse, si un tiers avait tué Stichus , que pourrait lui demander le maître, qui est en même temps ici le débiteur ?

La valeur propre de Stichus , et sa plus value dans Tannée. La valeur de Stichus est, nous le savons, de dix. Mais sa plus value, quelle est-eUe, et comment la déterminer ? c'est là qu'est la difficulté.

Or, le débiteur aurait pu, en donnant Stichus, qui valait moins, se libérer de l'obligation de donner Pamphile, qui valait plus, et il a été privé de cet avantage par le meurtre de Stichus; parconsé-

quent , l'excédent dé valeur de Pamphile sur SUchus sera considéré comme formant la plus value de ce dernier.

Pamphile* valait vingt, Stichus, (fox; la plus value est donc de dix: c'est donc vingt que, dans ce cas comme dans le précédent, Yoccisor étranger devrait payer : et cela, quand même Pamphile serait déjà mort au moment du meurtre de Stichus, pourvu aue ce fût intrà annum; car, comme nous l'avons vù, pour estimer la plus value, on considère l'année qui a précédé le meurtre. Or, dans cette année, 'Pamphile vivait, et valait dix de plus que Stichus.

A plus forte raison , si , au moment du meurtre de Stichus, Pamphile existait encore, faudraitil décider de la même maniéré.

Maintenant supposons que c'est, non pas un étranger, mais le créancier lui-môme qui est l'occisor. Quelseralemontantderindemnité? Quanti fiet œstimatio?

Voilà une nouvelle complication de la difficulté; et c'est ici que nous allons rencontrer une

différence entre Voccisor créancier et Yoccfyor étranger.

En effet, comme occisor, le créancier devrait vingt, savoir : dix pour la valeur propre et intrinsèque de Stichus , et dix pour sa plus value dans Tannée , résultant de l'excédent de valeur de Pamphile sur Stichus.

Mais le débiteur, qui n'était pas encore en demeure, est libéré, par la mort de Pamphi le, de l'obligation de le livrer au créancier; il ne doit plus que ce qui peut lui rester de Stichus, c'est-à-dire ce qu'il pourra obtenir, par l'action de la loi Aquilia , contre celui qui a tué cet esclave.

Or, comme c'est le créancier lui-même qui est ici Voccisor , évidemment le débiteur, s'il lui demandait, en vertu de la loi Aquilia , la valeur de l'esclave, serait obligé, aussitôt après l'avoir reçue, de la lui rendre : par conséquent il faut en faire abstraction.

« Minuetur pretium Sticlii. »

Il en serait autrement si Pamphile vivait encore , ou , ce qui reviendrait au même, s'il n'était

décédé qu'après la mise en demeure du débiteur;

car alors le débiteur ne serait pas libéré de l'obligation de le livrer, ou, au moins, d'en tenir compte au créancier ; et, par suite, rien n'empêcherait que le créancier, auquel Pamphile restca-rait dû , ne fût , comme meurtrier de Stichus, obligé de payer la valeur propre de celui-ci. La confusion, en effet, ne serait pas à craindre alors, puisque le créancier ne serait pas en droit de redemander ce qu'il aurait payé ; et alors aussi pretiumSticlii non minueretur; il n'y aurait plus, par conséquent, de différence, à cet égard , entre le créancier et le non créancier. 11 faut donc , pour qu'il y ên ait une , supposer , comme le fait le jurisconsulte, que Pamphile Jui- môme est décédé avant que le débiteur fût en demeure , sine morâ.

Mais dans ce cas, et c'est ici la dernière partie de la difficulté ,Yàccisor créancier, dispensé, à la vérité, de payer la valeur propre de Stichus, parce qu'il se la paierait en quelque sorte à luimôme , sera obligé de payer le quanti pluris fuit, c'est-à-dire la plus value ou l'excédent de valeur de Pamphile sur Stichus.

11 faut ici, en effet, distinguer entre la valeur

propre de Stichus et sa plus value : Yoccisor

créancier n'en devra pas la valeur propre ; mais il en devra la plus value.

Pourquoi ? '

Parce que le paiement de cette plus-value est exigé à titre de peine : or, évidemment, «ce caractère disparaîtrait si le créancier, après avoir payé la plus value, pouvait se la faire restituer. Il ne le peut donc pas : par conséquént rien n'empôche qu'il ne soit, comme occisor de Stichus, obligé d'en payer la plus value au débiteur; car, encore une fois , après l'avoir payée comme occisor, il ne sera pas en droit de la redemander comme créancier.

Voilà , selon moi , l'explication de la différence qui existe, dans le cas dont il s'agit, entre Yoccisor extraneus et Yoccisor créancier. Aussi le ju-

risconsulte dit-il : On fera abstraction de la valeur propre de Stichus : « jàm Stichi pretlum minuetur » , et il ne s'agira plus que de savoir s'il a eu une plus value (c'est-à-dire si Pamphile

DU DROIT ROMAIN. . . 6i

vâlatit plus que lui), soit au moment du meurtre, soit môme dans Tannée qui Ta précédé : sufficiel fuisse pluris cùm occideretur, vel intrâannum. D'où il suit que , quand même Stichus aurait été tué après la mort de Pamphile, pourvu que ce soii dans l'année qui l'a suivie, fl aura une plus value, qui sera l'excédent de valeur de Pamphile sur lui ; or cet excédent est de dix : Voccisor créancier sera donc obligé de payer au débiteur le montant de cette, plus value, c'est-à-dire dix; et cela, soit qu'au mon. nt du meurtre de Stichus, Pamphile fût encore vivant, soit qu'il fût déjà mort, mais depuis moins d'un an.

Voilà mon interprétation de cette loi. On pourra fort bien , sans doute , ne pas la trouver satisfaisante; mais, fût-elle la meilleure possible, comparez ce qu'il a fallu de temps et de réflexion pour y arriver, avec le degré d'utilité que peut offrir la parfaite intelligence de ce texte, ou de tout autre semblable, et dites-moi s'il y a compensation?

62 m DE l'étude

JXIÉME EXEMPLE

Voici encore un exemple bien propre à donner une idée du style et de la manière des jurisconsultes romains; je le tire de la loi l rc , 1 2, de Pi* gnoribus et llypoihecis , ff.

Un débiteur, en hypothéquant un fonds à son créancier, est convenu que les fruits eux-mêmes seraient hypothéqués.

* Cùm praidium pignori darctur, nominalitn « ut fructus quoque pignori essent convenit. »

Le fonds a été vendu.

L'acheteur pourra-t-il être contraint , par l'action quasiseruienne ou hypotticcairc, à restituer les fruits?

DU DWHT ROMAIN. 63

Papinien€écfde que l'acheteur ne sera pas tenu *de restituer les fruits qu'il aura consommés de bonne foi , et , par argument à contrario du moins , qu'il sera tenu de restituer lesautres : « Eos con- « sumptos bonâ fide emptor utili Servianâ resti- « tuêre non cogetur. »

Pourquoi? »

Le texte dk, et c'est un point que ni Pothier ni «Cujas n'ont réussi à expliquer : « Pignoris « ctenim causam nec usucapione perimi plàcuit: « quoniam quaestio pignoris ab inlentioiie do- « minii separatur. Quod in fructibus dimmile eu, « qui nunquàm debitoris fuerunt. »

Voici selon moi le véritable sens de ce passage, évidemment elliptique.

Le droit de gage, ou plutôt d'hypothèque, diffère du droit de propriété , tellement qu'il n'est point éteint par l'usucapion elle-même qui, cependant , est destructive du droit de propriété. Par conséquent , il ne faudrait pas conclure de ce que le droit de propriété du débiteur estéteint, que le droit d'hypothèque conféré par lui l'est

aussi. Or, la perception des fruits^par l'acheteur en a bien fait des objets nouveaux dont le débiteur n'a jamais été propriétaire; mais l'hypothèque qu'il avait expressément constituée sur ces fruits, à une époque où ils lui appartenaient comme adhérensau sol, et en tant qu'il était propriétaire du fonds, n'en subsiste pas moins malgré leur séparation du sol ; car le droit d'hypothèque ne s'éteint point, comme le droit de propriété, par t'usucapion ni par la perception des fruits; il est inhérent à la chose et l'affecte tant qu'elle subsiste; par conséquent l'acheteur sera tenu de restituer au créancier hypothécaire les fruits qui existeront encore. 11 ne pourra retenir que ceux qu'il aura consommés de bonne foi.

Mais il en serait autrement des fruits qui n'ont jamais été la propriété du débiteur, c'est-à-dire qui n'ont commencé à exister que lorsque le fonds avait déjà cessé de lui appartenir. Quant à ceux-là, comme le débiteur n'a jamais eu aucun droit sur eux, qu'ils n'ont jamais été in bonis ejus à aucun titre, il n'a pas pu, évidemment, les

grever d'une hypothèque. Ce n'est donc qu'au-

tant qu'ils feraient encore partie du fonds luimême, que le créancier qui a hypothèque sur le fonds, pourrait avoir des droits sur ces fruits. Du moment qu'ils* en sont détachés, ils échappent à FactiQn du créancier, auquel ils n'ont pas pu être affectés,' puisque le débiteur qui a consenti l'hypothèque n'a jamais eu aucun droit de 'propriété sur ces fruits, même comme faisant partie du sol.

Telle est là décision de Papinien. »

Aussi la loi 29, § i cr , in fine, décide-t-elle que les enfans d'une esclave hypothéquée sont euxmêmes hypothéqués, et servent, aussi bien que leur mère, de gage au créancier : ■

« Si mancipia in causam pignoris ceciderunt, « ea quoque quae ex bis nata sunt eodem jure « habenda sunt. » .

Mais pour cela il faut qu'Us aient appartenu à celui qui a consenti l'hypothèque, ou à son héritier :

« Quod tamen diximus etiam adgnata teneri, « sive speeialiter de his convenerit,-sive non, itâ

« procedit si domiriium eorum ad ciim pcrvcnit « quiobligavit, vel heredcm ejus. »

S'ils ont été conçus apud aliym dominum, c'està-dire depuis que la mère a cessé d'appartenir au débiteur, l'hypothéqué ne les atteindra pas : ?

« CaBterùnvsi apud alium dominum pepe- « rerint, non erunt obligata. »

Le débiteur, en effet, n'ayant jamais eu auçtin droit de propriété sur eux, ne les ayant jamais eus in bonis, n'a pu les graver. d'un droit dliypothèque : c'est la même décision que pour les fruits. *

Mais Ja lôi 1", Relative aux fruits, suppose qu'ils ont été grevés d'hypothèque par une convention spéciale, nominalim, tandis que la loi 29, relative au part (à l'enfant de l'esclave), ne suppose point qu'il y ait eu de convention spéciale à son égard, et regarde môme comme indifférent qu'ily en ait eu ou non. D'où il paraît résulter que l'enfant serait affecté de l'hypothèque tacitement, par cela seul que la mère elle-même se trouverait hypothéquée. Or, nous venons de voir qu'il en

est autrement pour les fruits, «fais il' est évident qu'en l'absence d'une convention spéciale, nj l'enfant de*l'esclave, ni les fruits du fonds, ne peuvent être liypothéqués , si ce n'est comme simple accessoire et comme partie en quelque sorte, l'un de la mère, les autres du fonds ; que , par.conséquentf dès qu'ils n'en font plus partie, qu'ils existent comme objets distincts et séparés, le créancier, auquel on n'a hypothéqué que la mère ou le fonds, n'a plus aucun droit sur l'enfant ou sur les fruits.

• • • Aussi la loi 29, qui n'exige pas de convention

spéciale sur le part, raisonne-t-ellc dans l'hypothèse d'une convention générale d'hypothèque, comme le prouve évidemment le principium de cette loi :r # • m

- Paulus respondit generatem quidem con- « ventionem 6uflicere ad obligationem pigno- « rum »

Et les termes du § 4 lui-môme en sont aussi la preuve :

« Si mancipia in causant pignoris ceciderunt. . . »

On conçoit en effet, dans ce cas, que^lê créancier, sans qu'il soit besoin d'une convention spéciale, ait hypothèque sur les fruits tlu fonds et su/ le part de l'esclave; car les fruits 8 , comme le fonds lui-même, et le part, comme la mère elle-même, sont compris dang cette affectation générale, qui s'étend à tout ce qui est in bonis débitons. .

Je viens d'expliquer la loi l rf en admettant que le fonds avait été vendu par le débiteur luimême, comme le texte sqmble l'indiquer : car il parle d'un açlwtcttr et non pas d'un possesseur. On peut aussi, si l'on veut, supposer que le fonds a été vendu, non plug par le débiteur luimême, mais par un tiers qui, n'en étant pas propriétaire , n'a pas pu transférer par la tradition la propriété à l'acheteur, et l'a mis seulement par là en position de l'acquérir par usucapion , In causa usucapiendi.

L'acheteur, on peut le supposer, a usucape les fruits, et ensuite le fonds. L' usucapion du fonds

n'empêche pas le créancier de conserver intacte son hypothèque ;' car l'acheteur n'actjuiert la propriété par usucapion , qu'avec la charge de lTiypothèquè et des "autres droits dont le fond* pourrait être grevé ; cum omni suâ causa.

Quant aux fruits, il faut distinguer : S'ils existent encore, lecréancier pourra les réclamer; car l' usucapion, bien qu'elle ait complètement effacé le droitdu débiteur qui les avait expressément hypothéqués , n'en a pas/moins laissé subsiste» l'hypothèque dont ils étaient grevés °au profit du créancier : yignorh énim. causamnec usucapione perimi placuil. Mais le possesseur, s'il a consommé les fruits de "bonne foi , n'ea devra plus aucun compte. , «

Quant aux fruits qui n'auraient commencé à # exister, sata fuerint, qu'après que l'acheteur était déjà devenu propriétaire du fonds lui-même par usucapion, il est évident que le débiteur n'a pu conférer aucun droit d'hypothèque sur ces fruits, qui ne lui ont jamais appartenu; et, par conséquent , le créancier n'aura aucun droit sur eux, quand même ils existeraient encore. Il y

aura donc une différence entre ces fruits et ceux

qui auraient pris -naissance avant que le débiteur eût cessé d'être propriétaire du fonds. C'est ainsi .qu'on pourrait 'expliquer, dans celle hypothèse, les mots : gtiod dissimile est in jructibus qui nunguàm débitons fuerùnt. • \

Ainsi ce passage peut s'expliquer dans l'hypothèse d'qne vente faite par le débiteur lui-même, comme dans celle d'une vente faite par un tiers; mais je crois la première hypothèse préférable, et je m'en' tiens à ma première explication.

J'ai dû toutefois présenter » l'une # et l'autre pour démontrer de plus en plus combien il est difficile d'avoir la certitude qu'on a pénétré le sens véritablê des textes, et deviné la pensée cachée des jurisconsultes romains.

Il y a encore ici deux lois que je puis d'àutant moins passer sous silçnce, qu'elles ont été fort peu comprises, et qu'elles ne sont pas étrangères à une matière importante de notre droit.

Ce sont les lois il de Mgnoribii9, et 33 de pignerqjxtïd octione ti ff.

La loi i 1 , § 1 er , ne rec«nnaU au créancier antichrésiste d'autre droit que celui de retenir, jusqVà son entier et parfait paiement, le fonds dont il a étirais en possession, et d'en percevoir dans l'intervalle les fruits , par imputation sur sa créance. Elle lui refuse, par cela même, le droit d£ revendiquer le fonds, ou , pour mieux dire, d'intenter l'action quasiservienne ou hypothécajre, dans le cas où il viendrait à en perdre la possession.

« Si Svtixpwç facta sit, et in fundum, aut

« in aedes aliquic inducatur, eousque retinet pos- « sessionem, pignoris loco, donec illi j>ecunia soU i vatur, cùm in usuras fructus percipiat , aut lo- « cando, aut ipse percipiendo, habitaudoque. »

C'est à cela que se bornent les droits de l'anti-

chrésiste.

Et cependant, la loi 33, de pigneratitiâ acHone, reconnaît que l'antichrèse est un gage, si bien qu'elle autorise le débiteur qui a payé à agir par

l'action dégage, pigneratithlfictione , pour se faire

rendre le fonds donné par lui à^antichrèse^

« Si pecuniam debitqr solverit, pote'st pigne- « ratitiâ actione uti ad recuperandam ctvrfypyifftv : « nam, cura pignussit, hoc'verbo poterit uti. f

Or, si rantichrèse est un gage, et le dtexte le déclare formellement, cùm pignus sit, pourquoi 1 ne produirait-elle pas, en faveur du^ créancier gagiste , Faction quasiservienne ou hypothécaire, puisque, d'après le § 7, aux Instituées, de Actionibus, que je vais citer textuellement, il n'y a , en ce qui concerne l'action servienne du hypothécaire, aucune différence entre le gage et l'hypothèque? « Inter pignus autem et hypothe- « cam (quantum ad actionem h^othecariam at- « tinet) nihil interest. » • ♦ •

Mais, à cet égard, il faut distinguer :

L'action pigneratitia que la loi 33 accorde au débiteur qui a payé la dette pour se faire rendre la chose , est l'action personnelle et civile qui dérive naturellement du contrat de gage; elle n'a rien de commun avec faction Injpoihécaire, aclion

réelle et prétorienne, appelée aussi pigneratida , mais qui , étant prétorienne, ne peut pas dériver d'un contrat pureraenJL civil , comme le gage.

Il est vrai que cette action est accordée au créancier gagiste lui-môme.

Mais pourquoi?

Parce que la convention d'hypothèque, convention prétorienne, seule source de cette action, se trouvo implicitement dans le contrat de gage ; ce contrat implique, en effet, comme la convention d'hypothèque elle-même, une affectation de la chose au créancier pour se faire payer par préférence sur le prix. Sous ce rapport donc , le contrat de gage renferme véritablement une hypothèque : il exige de plus, il est vrai, la tradition ; mais cette condition , indispensable seulement pour l'existence du contrat de gage, n'empôche pas que la convention d'hypothèque ne soit contenue dans ce contrat , comme le moins l'est dans le plus. Aussi est-ce en vertu de cette convention, et d'elle seule, que le préteur accorde au créancier gagiste l'action hypothécaire.

Or l'antichrèse, bien qu'elle soit une espèce de gage, no renferme pourtant point, en elle-même,

la convention d'hypothèque i si, en vertu de l'anti~

chrèse, le créancier acquiert un droit sur la chose, c'est simplement pour la retenir et en percevoir les fruits en déduction de sa créance, et non point, comme en vertu de l'hypothèque , pour se faire payer par préférence sur le prix. Par conséquent il n'est pas possible d'accorder au créancier antichrésiste l'action quasiservienne ou hypothécaire, et les mots du § 7 , aux Insti tûtes, de Actionibtu, qui semblent supposer le contraire, ne peuvent s'entendre que du gage proprement dit, et non pas de l'antichrèse,