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ainsi que le porte expressément [?] son texte, qu'aux actions en payement de frais non encore appuyées d’un titre et dont la loi n’a pas voulu, dans l'intérêt de la partie de l’avoué, prolonger l'exercice pendant le temps ordinaire de la prescription des actions ; elle ne peut donc être invoquée dans le cas où l’avoué agit en vertu d’un titre exécutoire dont il a été investi par un jugement ». En un cas semblable, ajoute l'arrêt, la condamnation aux dépens n’est soumise, comme la condamnation prin-

Ccipale qu'à la prescription de trente ans (34).

(34) A. cet argument très solide, tiré exclusivement de la nature et des conditions d'application de. la présomption de payement édictée par 2273, la Ch. civile en ajoute un second, qui, quoique énoncé dans la même phrase de son arrêt, est néanmoins bien distinct du précédent, et, à vrai dire, dé moindre valeur. il est déduit de ce que le jugement intervenu, « en même temps qu’il prononce, dit l’arrêi, une condamnation contre la partie adverse de son client, le met: (l’avoué) pour les dépens et au moyen de la distraction, au lieu et place de celui-ci ».

L'action du gagnant” contre le pérdant en recouvrement des frais, — ainsi raisonne, en substance, l'arrêt —, dure évidemment trente ans: or la distraction donne à l’avoué l'exercice de cette action au lieu et place du gagnant; donc cette action, entre ses mains doit avoir la même durée. On voit que ce syllogisme (qui reste d’ailleurs complètement en dehors de la théorie des courtes prescriptions) implique toute une conception, contestable et contestée, de la distraction de dépens, considérée implicitement par notre arrêt comme un cas d'application de 1166, et non comme action directe, propre à l’avoué. — Laurent (t. 32, n. 4go) qui examine et résoud d’ailleurs par la négative la question de l'application de »273 à l’action de l’avoué distractionnaire ne songe à faire appel qu’à ce second, et par conséquent au moins solide, des arguments invoqués par notre arrêt (et considère d’ailleurs expressément l’avoué distractionnaire, comme

exerçant « un droit de son client en vertu de 1166 »).

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Ces indications données sur une condition préalable d'application de nos présomptions civiles, abordons maintenant l’examen du contenu et de la portée de la présomption de payement.

IT. Il s’agit d'une présomption de payement. L'invoquer, c’est donc, en définitive, soutenir qu'on à payé. — Mais ce payement, suffit-:il de l’alléguer de la sorte implicitement, ou est-il nécessaire, én même temps qu’on invoque l'exception de prescription, de prétendre, de plus, expressément, qu’on a payé ? — L’affirmative avait été jugée dans notre ancien droit. Il avait été admis que faute de prétendre expressément, et in limine litis, avoir payé, on devait être considéré comme renonçant à la fin de non recevoir, où (car peut-être pouvons-nous aussi songer à rattacher cette solution à la théorie, dont nous aurons longuement à nous occuper par la suite, de l’aveu implicite de non payement) comme en avouant le mal fondé (35). De nos jours, la Cour de"Cassation s’est, le 27 juin 1855 (S. 55.1.825) prononcée formellement en sens contraire. « Aucune disposition de loi, dit la Ch. ci- . vile, n'oblige celui qui oppose la prescription [de 227, en l'espèce] à alléguer qu'il a payé (36) ».

Le fait qu’en opposant nos fins de non recevoir on se trouve alléguer implicitement qu’on a payé peut d’ail-

(35) Arrêt du Parlement de Paris, du 15 sept. 1768, rapporté en détail par Denizart, y° Prescription, n. 101 (éd. 1771, t. SD P79 Te 788). | |

(86) La même doctrine semble bien, d’ailleurs, se dégager, au moins implicitement, de Civ., 57 juillet 1853, S. 53. r. 705.

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leurs entraîner, le cas échéant, certaines conséquences qui dépassent le domaine propre-des art. 2271-2273. C'est ainsi que dans une espèce soumise à la Cour de Colmar (Colmar, 9 juin 1870, S. 70. 2. 263) les clients d'un avoué qui réclamait, outre sa créance de frais, le remboursement des déboursés par lui effectués en dehors de ses fonctions en vertu d’un mandat dont on contestait l'existence, ayant opposé l'exception de 2273 à l’ensemble des prétentions de l'avoué, il fut jugé, et avec beaucoup de raison, bien que 2273 fût évidemment inapplicable à la créance née du mandat, que néanmoins « en invoquant la prescription de l'art. 2273, les appelants avaient condamné eux-mêmes, et par avance, leurs dénégations actuelles du mandat et des dépenses faites en exécution de ce mandat, puisque la prescription de l’art. »273 est fondée sur une présomption. de payement et que l’invoquer c'est prétendre avoir payé, et implicitement reconnaître le mandat et la dette ». Ainsi, invoquer les fins de non-recevoir de 2271-2273 est si bien considéré comme une déclaration implicite de payement, que s'agit-il, comme dans l'espèce envisagée, d’une dette à laquelle la courte prescription serait pourtant non applicable, le seul fait d’avoir invoqué celle-ci se trouve équivaloir à l’allégation qu’on a payé cette dette, et, par suite, à une reconnaissance de son existence.

III. Le payement présumé est un payement réel et effectif, et non pas une libération par un mode quelconque. Ce point, en ce qui concerne les courtes prescriptions

du droit civil, n’a jamais été mis en doute, ni avant, ni

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depuis le Code Civil. I1 ne saurait être contesié sérieusement. La formule même du serment proposé (« sur la question de savoir si la chose est réellement payée ») par 2275 implique cette solution, La Cour de Cassation a eu bien des fois l’occasion d'affirmer ce principe. Elle l’a fait avec une netteté toute particulière dans son arrêt du 25 février 1863 (S. 63.1.242). La question avait été posée en termes formels. « Le législateur, — disait le

pourvoi —, a employé le mot payement dans le sens général et absolu qu'avait en droit romain le mot solulio ; il a voulu parler de la libération du débiteur, sous ‘quelque forme qu’elle se produise ». La présomption en question (37) répond la Ch. des Requêtes, est au contraire une présomption de payement réel, fondée ‘ sur l'usage général de solder entre les mains des ouvriers et fournisseurs le montant des travaux et fournitures sans en retirer ou conserver de quittance, et « cet usage et partant la présomption légale ne sont point äpplicables aux autres modes de libération, notamment [comme dans l'espèce] à la remise de la dette » (38). Ainsi le serment de 2275 ne saurait, conformément d’ailleurs à sa lettre, porter que sur le fait d’un payement effectif, non

sur la réalisation d’une libération par quelque autre

(37) Il s'agissait, en l'espèce, de la présomption de 2272.

(38) Dans le même sens, v. notamment Req. 20 janv. 1869, S. Go. 1. 104; Genève, 15 janv. 1883, S. 83, 4. 16; Trib. Annecy, 23 juill. 1887, S. 89. 2. 45 (2° espèce) ; Civ. 37 oct. 1894, S. 95. 1.129 ; J.-de paix Cormeilles, 17 nov. 1899, D. 1900. 2. 187 ; Trib. paix Paris, 18 oct. 1905, D. 06. 5. 22 ; Paris, 6 nov. 1907, D. re. 2. 64 ; cf. Trib Belfort, 25 nov. 1909, S. 10. 1. 417 (sous Civ. 1% juin 1910). à

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mode (par exemple la remise de dette, la compensation, la novation), libération extérieure au domaine de nos présomptions et dont le créancier est par suite en droit d'exiger que le débiteur qui l’allègue en rapporte Ja preuve selon le droit commun (39).

Pour ce qui est de la présomption édictée par l’art. 189 du Code de Commerce (et avant lui par l’art. 27, tit. V, de l'Ordonnance de 1653), la situation est assurément moins nette, et la solution à adopter moins certaine. Les prétendus débiteurs, — disait l'Ordonnance —, seront tenus d’ « affirmer, s'ils en sont requis, qu’ils ne sont plus rederables ». Et 189 se sert, dans la formule de serment qu'il propose, et qu’il a d’ailleurs empruntée a l’'Ordonnance, exactement des mêmes termes.

Ces expressions très larges pourraient donner à penser qu'il s’agit ici, à la différence de ce qui a lieu en matière civile, d'une présomption de libération par un mode quelconque. Il semble que cela ait, du reste, été soutenu dans notre ancien droit. « Il faut, écrit Denizart, que

(39) Il convient de bien remarquer d’ailleurs que « payement réel et effectif » ne signifie pas, nécessairement, payement en argént, mais simplement payement en objets de la nature stlipulée par la convention. Ce sera sans doute, le plus habituellement, de l'argent, mais ce pourront fort bien être des marchandises, et, dans ce #5, l’allégation d’un payement en marchandises et denrées sera bien l’allégation d’un payement effectif au sens de la convention qu'il s’agit d'exécuter. C'est ce qui a été formellement jugé par Amiens,

7 oct. 1886, S. 88. 2. 133. Les juges du fait ont, naturellement, pleins pouvoirs pour apprécier la nature des, prestations stipulées en payement, et par conséquent pour apprécier si le payement allégué

a bien, dès lors, le caractère effectif exigé.

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l’accepteur soit en état d'affirmer qu'il n’est plus redevable, que la lettre de change a été acquittée par un. payement réel, par compensation où autrement ». Et. il cite en ce sens un arrêt du Parlement de Paris, du 6 juin 1725 (4o). Par contre, il n'apparaît pas que, de nos jours, l’on ait réussi ni même peut-être essayé sérieusement de faire prévaloir une interprétation extensive de la formule du serment de 189 (41). Une jurisprudence constante fait reposer la fin de non recevoir édictée par ce texte sur une présomption de payement effectif, identique à celle qui sert de base aux courtes prescription civiles (42).

Nous aurons occasion, tant en ce qui concerne ces

dernières que la prescription de change, de rencontrer |

(4o) V° Lettre de change, n. 4o (éd. 1777, t. 3, p. 130). Sur cet important arrêt, v. surtout Rép. de Guyot, v° Change, 4° partie (1.5, p. 138-189, éd. 1784).

(41) V. pourtant Nouguier (Lett. de ch, n: 1597-8°, éd! 1895, t. 2, p. 805), qui écrit : « La novation est un moyen d'extinction ‘des obligations aussi puissant que le payement proprement dit : le débiteur d’une lettre de change n’est pas tenu d'affirmer qu'il l’a payée en argent; il doit seulement prêter le serment qu'il n’est plus redevable. Or, s’il y a eu novation, si un nouveau litre a été substitué à la lettre de change, le débiteur peut légalement et moralement affirmer qu'il n’est plus redevable. Et son affirmation, ainsi formulée, rentre dans la vérité du fait, et dans les termes de la loi ». Cette opinion, qui a pour elle, il faut le reconnaître, un argument de texte assez fort, semble, de nos jours, isolée. |

(42) NV. déjà Amiens, 10 janv. 1826, Pal. chron.; et, plus récents. Req. 7 mars 1866, S. 66. 1. 288 (novation) ; Req. 30 juillet 1990 S. or. 1. 28 (novation). — Cf. infra, p. 194 et suivantes.

de nombreuses applications de ces principes en étudiant la jurisprudence relative à la théorie de l’aveu implicite de non payement.

Avant de quitter ce point, indiquons encore un cas où le fait que notre fin de non recevoir constitue une présomption de payement réel est susceptible de présenter un certain intérêt.

Il s’agit de l'hypothèse où le titulaire d’une des créances prévues par les art. 227r à 2273 se trouve être en mème temps endetté, pour une cause quelconque, envers son débiteur.

Assurément, si les conditions voulues par les art. 1289 et suivants sont réunies, la compensation s’accomplira ipso jure jusqu'à due concurrence, et le créancier de la plus forte somme n'aura, — soit pendant un de nos courts délais (si c’est sa créance qui est soumise à nos fins de non recevoir), soit pendant trente ans (au cas inverse) —, action que pour le surplus. La question qui nous intéresse n’est susceptible de se poser que si (par exemple à raison dela non liquidité de la dette) la compensation n’a pu s'opérer. Dans ce cas, le délai de la courte prescription une fois écoulé, le client pourra-t-il à la fois opposer à la demande de son ouvrier ou de son fournisseur une fin de non recevoir déduite de 2271 ou 2272, et prétendre lui-même au recouvrement de la totalité de sa propre créance, par hypothèse non prescrite ? — Si étaient ici en présence deux prescriptions de droit commun de durée inégale (par exemple la prescription tren-

tenaire et celle, quinquennale, de 277), la solution affir-

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mative ne ferait, semble-t-il, aucun doute (43). Mais ici sont susceptibles d'intervenir des considérations tirées du caractère particulier de la fin de non recevoir Opposée à la demande de l’ouvrier ou du marchand par celui qui est d'autre part son créancier. En invoquant cette fin de non recevoir, le créancier allègue implicitement, nous le savons, avoir payé, et payé effectivement, à beaux deniers comptants. Ne semble-il pas que cette présomption, — qui serait encore admissible à la ri-

gueur au cas où la créance de l’ouvrier ou du marchand .

était née antérieurement à la créance de son adversaire (celui-ci pouvant alors prétendre avoir payé sa dette immédiatement, et avant de devenir lui-même créancier) —, se heurte par contre à une insurmontable invraisemblance de fait au cas où, à la date où les travaux ont été accomplis par l’ouvrier, les fournitures faites par le marchand, leur client était déjà, pour autre cause, leur créancier, étant contraire à toute vraisemblance que le créancier ait tiré de l’argent de sa bourse (ce que pour-

tant il allègue implicitement en invoquant nos fins de

(43) Car il ne paraît pas que l’on puisse étendre à un cas de ce genre la maxime quæ temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum, qui vise le cas spécial où l’action prescrite (à laquelle survit l’axception) avait précisément pour objet de prévenir, en sup primant sa base même, — l’action contre laquelle l'exception eut continuer, néanmoins, à servir d'arme défensive. Cette extension à pourtant été proposée, dans notre hypothèse, par certains de nos vieux auteurs. V. Legrand, sur Troyes, art. 200, glose 2, n. 6 (64. 1737); Auroux, sur Bourbonnais, art. 13, n. 30 (éd. 1780); mais en sens contraire, Henrys, cité par Merlin, v° Prescr., sect. 2, IS 195 in: (4° 6a.). |

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non recevoir) pour payer ceux qui étaient, dès alors, ses débiteurs. Nous sommes à coup sûr ici dans une hyÿpothèse où raisonnablement on devrait accorder au juge la latitude d’écarter notre présomption, comme contredite par les circonstances du fait. Nos anciens auteurs n’hésitaient pas à le faire (44) (et nous. voyons ici une des nombreuses manifestations de la tendance, sur laquelle nous reviendrons bientôt, de notre ancien droit, à tempérer, le cas échéant, d'équité, la rigueur de nos fins de non recevoir), mais il est douteux, à dire vrai, que la théorie très stricte et très étroite que professent notre. jurisprudence et notre doctrine modernes sur l'impossibilité de combattre les présomptions en question par les circonstances de fait de la cause, permette, de nos jours, la même solution.

IV. Le payement présumé s'entend naturellement d’un payement effectué par le débiteur lui-même (ou, ce qui revient au même, son mandataire), et non d’un paye-

ment par un tiers quelconque. Par suite l’allégation que

(44) Dumoulin, dans un texte célèbre et souvent cité, donne, après avoir posé en termes excellents le problème, cette solution comme admise en pratique. « Contigit Aureliis filiam a matre expulsam in domum patrui se recepisse, a quo per biennium et semestre alita est, ætatis 13 vel 14 annorum. Postquam nupsit, petit a patruo legatam sibi factum ab avo : patruus voluit compensare dicta alimenta, sed condemnatus fuit salva actione ad alimenta, et bene quia non vrant liquida; sed tamen ea petere potest, nonobstante lapsu biennii hujus consuetudinis, vel constitutionum regiarum, quæ non eæcluduni æquitatem hujus casus » (sur Orléans, A. C., art. 313). V. encore Legrand, op. et loc. cit., à la note précéd., et cf. l’arrêt de Paris ‘fu

r9 juillet 1564 qu'il rapporte.

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le payement, s’il n'a pas été fait par le débiteur (ou en son nom), a du moins été fait par un tiers, est incompatible avec notre présomption, et la détruit (45). Nous rentrons alors dans le droit commun de la prescription, et il appartient aux intéressés d'établir leur libération. Semblable allégation est un aveu de non payement au sens de 2275. À

Il est enfin à peine besoin de dire qu'il s’agit bien évidemment d’un payement au véritable créancier :

sans quoi, d’ailleurs, il n'y aurait pas à vrai dire « paye-

ment ». Mais le débiteur d’un billet à ordre qui reconnaît avoir payé, non au porteur actuel, mais au bénéficiaire primitif, n’émet pas une déclaration incompatible avec la fin de non recevoir qu’il invoque, et ne fait pas un aveu de non payement, s’il allègue en même temps que ce bénéficiaire primitif est resté propriétaire du billet qu’il avait endossé en blanc, et qu'il est bien toujours, par suite, le véritable créancier (46).

Après avoir ainsi, sommairement, indiqué le contenu de nos présomptions, il nous reste encore à examiner deux points qui concernent leurs conditions d’application. À

En premier lieu, le fait par le débiteur de se recon- . naître redevable encore de partie de la dette, c’est-à-dire

son aveu de non payement partiel, le rend-il irreceva-

(45) Cf. à ce sujet. Req. 31 janv. 1872. S. 92. 1. 72, où certaines circonstances de l'espèce étaient susceptibles de poser un problème sur lequel la Cour n’a d’ailleurs pas eu à statuer. Sur cet'arrêt, cf. infra, p. 195, note 5.

(46) Civ. 23 juillet 1878, 8. 81. 1. 8o et.la note.