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Il était généralement admis, conformément au droit commun, que le débiteur était toujours en droit de ré- -férer le serment au créancier. Mais d'autre part, au re- ‘fus par le débiteur de prêter le serment ou de le référer, le créancier ne pouvait en général obtenir une sentence de condamnation qu’à condition d’avoir encore, au préalable, affirmé par serment, sur l'invitation du juge, le bien-fondé de sa demande. Le refus de jurer du débiteur ne suffisait donc pas pour écarter, à lui seul, la présomption de päyement et entraîner une condamnation. Il y avait là une dérogation très remarquable au droit commun (14). |

Le droit accordé au créancier de! déférer le serment au débiteur prétendu, après le temps de la prescription, devait, par une suite nécessaire, amener à reconnaitre la

possibilité d’une semblable délation aux héritiers du dé-

dont on ne peut en aucune façon trouver l'équivalent dans une déclaration d’ignorance. Il est clair que les termes de la question seraient renversés s’il s'agissait du serment. de crédulité qui. précisément, appelle une réponse négative.

(x4) L’explication doit certainement en être cherchée dans une survivance. exceptionnelle, en notre matière, de l’ancien serment de ealomnie, dans son application au demandeur. (Sur le serment de calomnie, v. infra, p. 182). Sur la possibilité (x°) de relation du serment. décisoire au créancier, et spécialement (2°) au cas de refus de jurer du débiteur, sur la délation de serment obligatoirement faite officio judicis au créancier et sur sa demande (délatior exorbilanie du droit commun dont la nature est visiblement méconnue de nos auteurs qui, oublieux de son origine déjà lointaine, essayent de l’interpréter comme une — inexplicable — relation par le juge du serment décisoire refusé) v. Pothier, Oblig., n. 685 (éd. in-r2, 1768, t. 2; p. 300) ; Buridan, sur Rheims, avt. 394 : Bérault, sur Nor-

biteur (héritiers de l'intérêt desquels nous savons que l’on avait eu, en instituant nos présomptions, un tout particulier souci), — pris, s'ils étaient mineurs, en la personne de leur tuteur —, ou enfin à sa veuve.

Ici encore il y eut des hésitations et de sérieuses résistances. Comment obliger un déféndeur, objectait-on, à faire serment du fait d'autrui ? On ne tarda pas à convenir que le serment de l'héritier ne pouvant porter, suivant l'expression de Brodeau, que sur « ce qui est de son fait, science et connaissance », il n'était loisible de lui demander d’affirmer autre chose, sinon qu'il ne croyait pas qu'il fût plus rien dû. Ce fut là le sermentsi étrangement désigné du nom de « serment de créduli-

té (15) ».

mandie, art: 533 (éd. 1684, t. 2, p. 4oo);. Déspeysses, Œuvres, éd. 1750, t. t, tit. 4, p. 797 (rapportant ur arrêt de Dijon du 20 juin 1596) ; Maillart, sur Artois, art. 793, n. ho ; enfin Brillon, v° Serment, n. 14 (t: VI, p. 162) rapportant un arrêt de Bordeaux, 15 janv. 1714. La Coutume d'Orléans s’expliquait formellement sur l’obligation du demandeur de jurer au cas de refus du débiteur de prêter le serment à lui déféré. (Art. 313 ancien, et 265 nouveau). (1b) Brodeau, sur Paris, art. 125, n. 2 ; Ferrière, sur Paris, art. 195 (E. 2, p. 527). Encore Ferrière n'est-il pas entièrement rallié à l’idée de déférer le serment aüux héritiers, puisqu'il écrit (t. 2. p. 542) : « Quand les serviteurs .poursuivent, après la mort de leurs maîtres, le payement de leurs salaires, le juge ne peut pas déférer le serment aux héritiers, lesquels n’ont pas la connaissance des faits de ceux aurquels ils succèdent. C'est pourquoi ils doivent le déférer aux domestiques ». V. encore Auroux, sur Bourbonnais, art. 13, n. 19 ; Lapevrère, Décisions, lett. P (éd. 1735, p. 315). L'opinion de Bérault, sur Normandie, art. 534, d’après laquelle, si le : demandeur le requiert, les héritiers seraient tenus « d’exhiber le papier ou mémoire du défunt faisant mention des payements par lui

faits aux ouvriers », d’une rigueur injustifiée, semble isolée.

Toutes ces solutions, alors depuis longtemps acquises, reçurent de l'Ordonnance de mars 1673, quant à celles des présomptions de payement qui rentraient dans son objet, une consécration législative définitive; dans l'art. 10 de son titre 1* NE LE

L'Ordonnance de à 1673 étendit, par l’art. 21 du titre V, ces règles à la nouvelle prescription quinquennale des lettres de change. |

Les dispositions relatives au serment de l’art. 10, du titre 1°’, .de l'Ordonnance du commerce, ont passé presque textuellement, et sans que cette adoption, qui allait de soi, ait provoqué, lors des travaux préparatoires, aucune remarque, dans l’art. 2275 du Code Civil. Nous sa vons, par contre, après quelles vicissitudes les dispositions similaires de l’art. 21, titre V, ont fini par être aceueillies dans l’art. r89 du Code de Commerce.

Droit moderne

1. Serment déféré au débiteur lui-même. — La loi détermine les termes mêmes dans lesquels le serment doit être déféré, et par suite son.objet précis, qui est celui-là même de la présomption à non il Jon être fait échec (16).

(16) Req. 9 janv. 1867, S. 62. 1. 69. Nous savons que, sinon l’unanimité de la doctrine, du moins la pratique ne fait de nos jours (à la différence de ce qui avait lieu dans notre ancien droit) résulter aucune conséquence de la différence existant entre les formules

== 1069 ae

Aux termes de 2275, $ 1, le serment ne peut porter que sur la question « si la chose a élé réellement payée », sur le fait même, par conséquent, du payement effectif :

le défendeur est mis en demeure d’affirmer explicite-

ment et solennellement un payement qu’en invoquant

la prescription il n'allègue encore qu'implicitement. Il

est donc certain que si, fût-ce en alléguant quelque autre

mode de libération, par exemple une remise de dette ou une compensation, le débiteur, par cette allégation mèême, a avoué le non payement effectif, la présomption sur laquelle repose la courte prescription étant dès lors écartée, l'offre de prêter le serment ne saurait plus être

accueillie, puisque celui-ci ne peut avoir d'autre* objet

que d'établir la réalité d’une opération juridique (le payement) dont il est d'ores et déjà certain qu'elle n’a

pas eu lieu (17), et non pas la réalisation d’un autre mo-

de serment proposées par 2275 et 189. On considère qu'ici comme là il s’agit de l’affirmation d’un payement effectif. Quoi qu'il en soit, d'ailleurs, la formule du serment déféré en vertu de 189 doit être exactement calquée sur les expressions du texte qui l’autorise. L’arrêt de la Ch. civ. du 30 nov. r909 (S. 11. 1. 262) nous en offre un exemple : « Je jure que je ne suis plus redevable envers X. du montant des valeurs par moi acceptées en 1880 ».

(17) Il en était déjà ainsi jadis. Suivant l'opinion de Dumoulin, sur Orléans, art. 313 (cité par Ferrière, sur Paris, art. 127, éd. 1714, 1. 2, p.536), la fin de non recevoir étant fondée sur la présomption de payement, « si le juge reconnaissait que le défendeur n'avait pas en effet payé la somme demandée, il ne devait pas le recevoir à son serment, mais au contraire le condamner à la payer ». Le juge ne pourrait plus toutefois, de nos jours, se fonder (comme Dumoulin le suppose ici), pour déclarer le défendeur irrecevable à prêter le serment décisoire, sur des présomptions, quelques fortes fussentelles, tirées des circonstances de la cause. [Il ne pourrait s'appuyer

que sur l’aveu in judicio (exprès ou implicite) du défendeur.

de de libération, fon: le créancier a désormais le droit d'exiger que la preuve soit administrée selon le drort commun. (18). | ;

Le serment ne peut être déféré que par le créancier demandeur au débiteur prétendu. On lui donne cette, arme, c'est à lui seul d'en faire usage. Il ne dépend pas des juges d’ordonner la prestation d’un serment portant sur le fondement même de la fin de non recevoir, le débiteur eût-il même offert spontanément de le prêter (19). Dans un cas semblable, le créancier ayant négligé la seule chänce qui lui restât de détruire la présomption qui lui était opposée, doit être débouté.

Le Rébiteur, de son côté, peut toujours, — car il ne semble pas qu'il y ait lieu de déroger, sur ce point, en notre matière, à la règle commune, et à la tradition, et cela d'autant moins que le payement constitue bien un fait commun aux deux parties —, référer le serment au demandeur. Mais si le débiteur refuse purement et simplement le serment, le demandeur ne saurait plus, bien entendu, être comme dans notre ancien droit soumis par le juge, pour triompher, à l'obligation d'affirmer encore au préalable le bien-fondé de sa demande (20).

(18) Très: net en ce sens: -Req. 25 févr., 1863 (S.:63: 1. 242). La thèse du pourvoi, que le serment pouvait porter, non seulement sur le fait d’un payement réel, mais encore sur la réalisation, par. tout autre mode, de la libération du débiteur, ne pouvait être âdmise. I était inexact de prétendre « que le législateur a employé le mpt payement dans le sens général et absolu qu'avait en droit romain le mot solutio ».

(19) Reg. 9 janv. 1867, S. 62. +. Go.

(20) En ce sens, Duranton, t. 21, mn. 493.