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par lui-même engendrer d'obligation, sauf dans certains cas exceptionnels, où on avait admis l’existence de contrats consensuels.

Et cependant si un tel pacte était intervenu, il y avait une évidente mauvaise foi de la part decelui qui en refusait l'exécution. Comment empêcher un pareil résultat? À cette époque, le préteur n’osait pas créer des actions qui n’eussent aucun fondement dans le droit civil : ex pacto actio neque nascitur neque tollitur. I] y avait cependant un cas où l'intervention du preteur paraissait plus facile. C'était celui où le créancier avait consenti à son débiteur un pacte de remise; car pour assurer l’exécution de ce pacte, une action n'était pas nécessaire; un moyen de défense suffisait ; et ce moyen de défense, n’était-il pas naturel que ce soit cette exception de dol, qui permettait au magistrat d’adoucir les rigueurs du droit civil.

L'emploi de cette exception dans cette hypothèse est constaté par plusieurs textes. C’est ainsi que nous lisons à la loi 10,$S 2, De Pactis, liv.2, 14: « Plerumque solemus » dicere doli exceptionem subsidium esse pacti excep- » tionis : quosdam denique, qui exceptione pacti uti non » possunt, doli exceptione usuros et julianus scribit et alii » plerique consentiunt : ut puta si procurator meus pacis- » catur, exceptio doli mihi poderit, ut Trebatio videtur qui » putat sicuti pactum procuratoris mihi nocet, ita et pro- » desse; » et plus loin (loi 21, S 1, eodem) : « Quod si ser- » vus ne à se peteretur pactus fuerit ; nihil valebit pactum. » De doli exceptione videamus. Et si in rem paciscatur, » proderit domino et heredi ejus pacti conventi exceptio ; » quod si in personam pactum conceptum est tunc domino » doli exceptio superest. » Ainsi, à l’époque classique, on se servait encore de l’exceptio doli dans les cas où il n’était pas possible d'employer lexceplio pacti conventi. Il

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n’est pas douteux, du reste, qu’au début elle ne fut employée d’une façon générale pour sanctionner les pactes nus; car beaucoup de jurisconsultes romains, examinant des hypothèses où des conventions sont intervenues sans formes solennelles, admettent en faveur du défendeur lexception de dol, concurremment avec l’exceptio pacti conventi. Ainsi Ulpien supposant une convention par laquelle un créancier accorde à son débiteur un délai, déclare que si le créancier réclame un paiement de la dette avant l'expiration du délai, il sera repoussé par l’exception de dol.

« Item queritur si quis pure stipulatus sit certam quan- » titatem, quia actum sit, sed post stipulationem interpo- » sitam pactus sit ne interim pecunia usque ad certum » diem petatur, an noceat exceptio doi? Et quidem de » pacto convento excipi posse, nequaquam ambigendum » est et si hac quis exceptione uti velit, nihilominus poterit » dolo enim facere eum qui contra pactum petat negari » non potest (1). »

Enfin, il est une dernière hypothèse où toujours par suite d’un événement postérieur à la formation du droit, le demandeur pourra être repoussé par l'exception de dol. C’est le cas de concours d’actions.

L’un des traits caractéristiques de la procédure romaine consiste certainement dans la variété des moyens qu’elle offrait au plaideur pour sanctionner son droit. Il arrivait, en effet, fréquemment, qu’une personne lésée avait à sa disposition différentes actions qui tendaient au même but. Aïnsi celui qui avait été victime d’un vol pouvait exercer soit l’action en revendication, et par suite l’action ad exhi-

(1) Voir aussi la loi 2, $ 6, De Doli et metus exceptione, qui suppose un cas où on présume que le créancier a accordé un délai à son débiteur.

bendum qui en préparait l'exercice, soit la conditio furdiva ; toutes deux étaient rei persécutoires, c’est-à-dire qu’elles tendaient à la réparation du dommage causé par le vol. Était-il équitable de permettre à une personne qui avait déjà obtenu une indemnité suffisante par l’exercice d’une première action, de faire une seconde demande en justice, demande fondée sur les mêmes moyens que la première? Evidemment non. Et s’il est possible qu'aux débuts de Rome, à une époque où la législation était essentiellement formaliste, le cumul d'actions tendant au même résultat ait été admis par les jurisconsultes romains, cette règle ne fut pas longtemps maintenue, car on n’en trouve aucune trace dans les textes. De bonne heure, nous voyons au contraire les Romains frappés de cette idée qu’on ne doit pas pouvoir demander deux fois la même chose en justice; la bonne fois est contraire à ce résultat : bona jides non patitur ut bis idem exigatur (1).

Mais, comme en définitive les poursuites exercées sont fondées sur les principes du droit civil, et que par suite la vérification de l’intentio par le juge entraïnerait nécessairement la condamnation du défendeur, il n’y a qu'un moyen d'empêcher cette iniquité, c’est d’insérer Pexception de dol dans la formule; car nul doute que Île demandeur ne commette un dol en poursuivant le défendeur après avoir déjà obtenu satisfaction.

C’est en effet la doctrine généralement admise à l’époque classique, comme on peut le voir à la lecture de nombreux textes (2). Il est vrai que plusieurs d’entre eux ne mentionnent pas expressément l’exceptio doli ; il semblerait en résulter qu’il s’agit ici d’une exception 2% factwm ;

(1) L. 5, 7, De Regulis juris, iv. 40, 17.

(2) L. 44, $ 15, Quod metus causa, 4, 2. L. 3, $ 5 et 26, $ 4, Nautæ caupones, liv. 4, 9.

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mais nous doutons qu’on ait imaginé pour le concours d'actions un moyen de défense particulier. Il est plus vraisemblable de supposer que lexception de dol y était presque toujours employée, puisque Gaius nous le dit lui-même, la demande était considérée comme contraire à la bonne foi.

Maintenant, si on remonte à une époque plus ancienne, il serait peut-être inexact de prétendre que les jurisconsultes romains se soient inspirés uniquement des principes de l’équité dans la théorie du concours des actions. Nous croyons, au contraire, que, dominés par les règles de procédure, qui ont toujours exercé une si grande influence sur les esprits à Rome, ils ont cherché à expliquer l’échec de la seconde demande par l'effet extinctif de la Zifis contestatio; qu’en d’autres termes, ils ont été guidés surtout par la règle : bis de eadem re non sit actio. Il est évident qu'avec un pareil Système, il ne pouvait être question d’exceptio doli, il fallait uniquement rechercher par quels moyens on pouvait se prévaloir de l’effet de la Zifis contestatio. Or, sur ce point, nous sommes complètement renseignés par Gaius. (C. III, p. 180.) Suivant ce jurisconsulte, il faut distimguer les judicia legitima et les judicia imperio continentia. Dans les premiers, le droit du demandeur est anéanti de plein droit, et par conséquent une nouvelle formule d'action doit lui être refusée. Dans les seconds, le défendeur ne pouvait repousser l’action du demandeur qu'au moyen d’une exception. Certains textes favorisent singulièrement cette manière de voir; et en effet, Paul (L. 34, S 1, De obligat. et actionib., liv. 44, 7), supposant qu'une personne à soustrait une chose qui lui avait été prêtée, s’exprime en ces termes : « Si is cui rem commo- » davero eam subripuerit, tenebitur quidem et commodati » actione et condictione : sed altera actio alteram peremit

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» aut ipso jure, aut per exceptionem : quod est tutius. » Ainsi le jurisconsulte semble bien faire la distinction que nous indiquons à l’instant au sujet de l'effet de la Zifis contestatio.

Ce système offrait de graves inconvénients, il protégeait d’une façon excessive le défendeur; car, pour que tout droit d'agir fût perdu, il n’était pas nécessaire que le demandeur eût obtenu une réparation complète du préjudice qui lui avait été causé; il suffisait que l’une des actions qui était à sa disposition ait été exercée ; immédiatement le droit déduit en justice était anéanti par la novation judiclaire. Aussi les jurisconsultes romains ont-ils cherché de bonne heure à pallier les inconvénients de ce principe, notamment au moyen de l’in integrum restitutio ; et, en ce qui concerne le concours des actions, ils l’ont abandonné pour se référer uniquement à la règle posée par Gaius : « Bona fides non patitur ut bis idem exigatur », règle qui devient le principe fondamental de notre théorie.

Nous avons vu jusqu'ici le dol résulter soit des circonstances dont a été entourée la formation du droit qui sert de base à l’action en justice, soit d’événements postérieurs qui rendaient la demande injuste; nous arrivons maintenant à une autre catégorie d’hypothèses. L’exceptio doli va nous apparaître avec un caractère plus original, mais aussi plus arbitraire ; elle ne sera plus fondée sur les vices qui entachent la demande ; elle aura pour but de garantir un droit du défendeur. Ici elle paraît véritablement en contradiction avec les principes des Romains ; car s’il est une règle fondamentale à Rome, c’est que le juge n’a qu’à examiner les prétentions du demandeur. Lié par les termes

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de la formule rédigée par le magistrat, il est dans l’alternative de condamner ou d’absoudre le défendeur ; jamais il ne doit prononcer de condamnation contre le demandeur ; si le défendeur a des prétentions à faire valoir contre ce dernier, c’est à lui à introduire une demande spéciale en justice. |

Et cependant, dans les hypothèses que nous allons examiner, l’insertion de l’exceptio doli aboutira à une condamnation indirecte du demandeur, puisque son droit sera paralysé s’il ne satisfait pas aux réclamations du défendeur. Évidemment, les jurisconsultes romains ne sont arrivés à un pareil résultat que par des progrès successifs ; ils n’ont dû d’abord songer à assurer la réalisation des droits du défendeur que lorsque ces droits réunissaient certains caractères particuliers, lorsqu'ils se rattachaient par un rapport intime à celui que faisait valoir en justice le demandeur. En d’autres termes, nous croyons que le droit de rétention a dû précéder la compensation, du moins celle qui à été introduite dans les actions de droit strict.

En général, il n’est pas permis de retenir de sa propre autorité la chose d’un autre, sous prétexte qu’il est notre débiteur. Nulle part ce principe n’eut autant de force qu’à Rome; toutefois, les jurisconsultes romains s’aperçurent de bonne heure que, si respectable qu’il fût, il devait subir des exceptions. Il était en effet des cas où il y avait une telle connexité entre la chose et la créance invoquée par le défendeur, que le refus par le demandeur de satisfaire à ces réclamations devait être considéré à juste titre comme un acte de mauvaise foi ; cela arrivait notamment quand la créance était relative à la chose même revendiquée par le demandeur.

Lorsqu'il $agissait d’une action de bonne foi, les pouvoirs très larges qui étaient attribués au juge lui permet-

ed taient de tenir compte de ces créances ; car il devait juger ex æquo el bono et, par suite, repousser la demande si elle lui paraissait contraire à l’équité. Mais il n’en était pas de même dans les actions de droit strict ou simplement arbitraires ; le juge, si Pintentio de la formule lui paraissait exacte, était dans la nécessité de prononcer la condamnation du défendeur. Le remède en cette hypothèse ne pouvait consister que dans l’exception de dol.

De tout ceci, il résulte que le droit de rétention s’exerçait à Rome par les pouvoirs du juge ou par l’exceptio dolr, suivant la nature de l’action à laquelle il était opposé.

Comme il n’est pas dans notre intention de faire une théorie complète du droit de rétention, mais seulement de Pexaminer comme application pratique de Pexception de dol, notre étude doit se borner à la recherche des conditions nécessaires pour que cette exception puisse être ici valablement opposée.

Ces conditions me paraissent être au nombre de trois. Il faut :

1° Qu'on soit en possession de la chose sur laquelle on entend exercer le droit de rétention ;

2° Que cette possession n’ait pas été établie d’une manière illégale ;

3° Que la créance invoquée par le défendeur soit relative à la chose même qui est l’objet du droit de rétention.

J'ai dit en premier lieu qu’il était nécessaire qu’on ait la chose en sa possession, c’est-à-dire qu’on l’ait en son pouvoir ; car nous n’entendons pas parler en cette matière d’une véritable possession, de celle qui réunit l’animus et le corpus.

Cette condition résulte de l’expression même employée pour qualifier le droit dont nous nous occupons. On ne retient pas en effet ce que l’on n’a pas en son pouvoir.

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Si on examine les choses de plus haut, on s'aperçoit qu’elle n’est que l’une des applications de la règle toujours considérée comme fondamentale par les Romains : on ne peut jamais se faire justice à soi-même. Cetterègle, au début, en comprenait deux autres :

1° On ne peut pas s’emparer de la chose d’un autre sous prétexte qu’il est notre débiteur;

2 On ne peut également la retenir pour obliger son propriétaire à nous faire une prestation que nous soutenons nous être due. La seconde règle a disparu du jour où on a admis le droit de rétention ; mais la première a subsisté et c’est elle qui restreint ce droit dans les limites que nous venons de tracer.

Il faut, ai-je dit, en second lieu, que le pouvoir sur la chose ait été acquis par un acte légal. Nul jurisconsulte, il est vrai, ne mentionne expressément cette condition ; mais elle résulte implicitement des textes qui punissent celui qui s’est emparé par la force de choses appartenant à son débiteur. Ainsi, loi 7, liv. 4, 8, nous lisons : « Creditores si adversus debitores suos agant, per judicem, » in id quod deberi sibi putant reposcere debent : alioquin, » si in rem debitoris sui intraverint, nullo id concedente, » divus Marcus decrevit, jus crediti eos non habere. » La loi 25, De Pignoribus, est plus formelle encore : « Cum » vitiose vel inutiliter contractus pignoris intercedat, re- » tentioni locus non est. » Au point de vue de l’équité ces décisions sont absolument irréprochables : le magistrat ne doit pas intervenir en matière législative pour protéger et garantir des actes entachés de fraude ou de violence.

Enfin, le droit de rétention n’existe en général qu’autant que la créance invoquée par le défendeur est relative à la chose même sur laquelle on veut exercer ce droit, en termes juridiques, il faut qu’il y ait debitum cum re junc-

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tum. En droit français, une controverse célèbre s’élève au sujet de savoir si le droit de rétention a lieu dans tous les cas où il y à dehitum cum re junctum ; ou si, au contraire, il doit être limité aux cas spécialement prévus par la loi. En droit romain, aucun doute n’existe sur ce point ; le droit de rétention étant fondé en effet sur la mauvaise foi du défendeur et ayant pour instrument pratique l’exception de dol, qui est donnée d’une façon générale partout où les poursuites du demandeur sont contraires à l’équité, on ne peut lui opposer d’autres restrictions que celles qui résultent des règles précédemment posées.

Ainsi donc, lorsqu'il y aura dehitum cum re junctum, le défendeur pourra toujours opposer l’exception de dol à lPaction qui est intentée contre lui. Il s'ensuit que le droit de rétention a lieu quand la créance du défendeur est née ou bien d’impenses faites sur la chose du demandeur ou bien d’un dommage causé par elle. De plus, nous trouverons également ce droit employé dans une troisième hypothèse ; nous entendons parler ici du cas où une obligation a été garantie par un gage.

Et tout d’abord nous disons que le droit de rétention peut être exercé, lorsque le défendeur prétend avoir fait des dépenses sur la chose que réclame le demandeur. Cette idée est indiquée par les textes qui en donnent de nombreuses applications. Les différentes hypothèses que nous allons examiner présentent un caractère commun, le défendeur y est dépourvu d’action directe contre son adversaire, en sorte que l’excepho doli constitue sa ressource unique pour se faire rembourser de ses dépenses. C’est ce que nous dit la loi 51, De Condict. Indeb., L. 12, 6 : « Ex » quibus causis retentionem quidem habemus, petitionem » quidem non habemus. » Le premier cas qui se présente à nous est celui de la spécification. Un ouvrier a fait avec

la matière d'autrui un objet nouveau dans Pintention de se l’approprier. S'il avait été de bonne foi et que, par suite de l'application de règles que nous n’avons pas à indiquer ici, le spécificateur n’acquérait pas la propriété de la chose nouvelle, il méritait au moins d’être indemnisé de sa maind'œuvre. Toutefois, comme les dépenses ont été faites sans le consentement du propriétaire, il ne peut être question d'action en sa faveur ; la loi ne lui donne qu’un jus retentionis ; il l’exerçait jusqu'à concurrence de la plusvalue qu’il avait donnée à la chose au moyen de lexceptio doli opposée à la revendication du propriétaire.

La même solution était donnée dans tous les cas dits d’accession ; Paul le déclare d’une façon générale: «In » omnibus igitur istis, in quibus mea res, per prævalen- » tiam alienam rem trahit, meamque efficit si eam rem » vindicem, per exceptionem doli cogar pretium ejus quod » accesserit dare (1). »

Les Institutes de Justinien font de cette règle des applications nombreuses, notamment aux cas où des personnes ont peint sur des toiles, ou écrit sur des tablettes qui ne leur appartenaient pas (2). De même dans les hypothèses où on à fait des constructions ou des plantations sur le terrain d'autrui (3); enfin dans toutes celles où un possesseur de mauvaise foi a fait des dépenses nécessaires et, sil s’agit d’un possesseur de bonne foi, des dépenses nécessaires et utiles, mais celles-ci seulement jusqu'à concurrence de la plus-value de la chose. Il y a dans tous ces cas une simple obligation naturelle à la charge du demandeur ; cela résulte bien de la loi 33, De Cond. Indeb., 12, 6, qui

(1) L. 23, $ 4, De Rei Vindicatione, 6, 1.

(2) $ 33 et 34, Inst., Liv. 2, 4er,

(3) $ 30 et 32, Inst, liv. 2, 1er, voir aussi 1. 9 pp., $ 1 et 2, De acquirend rer. domin., 2, 19, 1. 14, De Doli et metus except., 44, 4.