ACTIONS DANS LESQUELLES L'EXCEPTIO DOLI EST EFFICACE

Lorsque nous avons indiqué, dans notre introduction, les hypothèses où le préteur avait dû intervenir pour paralyser l’action qui lui paraissait inique, on a pu prévoir que cette exception n’était pas nécessaire dans toutes les actions. Certaines d’entre elles, en effet, grâce aux termes de leur formule, qui conféraient au juge des pouvoirs très larges, permettaient à celui-ci de tenir compte du dol du demandeur, alors qu'aucune exception n’avait été insérée.

C’étaient les actions de bonne foi. Leur 2ntentio étant ainsi conçue : « Quiquid paret ex fide bonâ, » le juge ne pouvait condamner le défendeur qu’à ce qui était exigé par la bonne foi, et dès lors il devait nécessairement l’absoudre si les prétentions du demandeur étaient fondées sur des actes entachés de fraude. L’exceptio doli était donc superflue dans ces actions, et c’est ce qui est constaté par de nombreux jurisconsultes romains en ces termes : « Cum » enim doli exceptio insit de dote actioni ut in ceteris bonæ » fidei judiciis (1) quia hoc judicium fidei bonæ est et » continet in se doli exceptionem, — Doli mali exceptio- » nem obesse, quæ tamen officio judicis rei uxoriæ conti- » netur (2). » De même Paul nous déclare que le possesseur de bonne foi retient ses dépenses dans l’achio commun dividundo : « Æquitate ipsius judicis (3). »

Cette différence entre les actions de droit strict et les

(1) L. 21, Soluto matrimonio, 24, 3.

(2) Fragm. vatican, $ 94.

(3) L. 44, $ 1, Communi dividund, 10, 3.

actions de bonne foi a son origine dans les legis actiones. Sous ce système de procédure, l’actio sacramenti et l’actio per condictionem, qui n’en était qu'une modification, renfermaient dans des limites très étroites les pouvoirs du juge. Sa mission se bornait à déclarer que les prétentions du demandeur élaient ou n’étaient pas exactes : « Utrum » sacramentum justum an injustum sit. » Il paraît que dès cette époque, on avait senti les graves inconvénients que présentait ce système de procédure dans les affaires qui nécessitaient une certaine appréciation de la part du juge. Il y avait même des cas où il était à peu près impossible d'agir ainsi, c’étaient ceux où les parties avaient des obligations réciproques à régler. Pour remédier à ces vices, on inventa une nouvelle Zegis actio : la judicis postulatio. Le juge choisi par les parties devait examiner les diftérentes circonstances qui avaient donné lieu au procès, combiner les obligations du demandeur et du défendeur entre elles, en un mot régler le litige conformément aux règles de l’équité. Aussi Cicéron nous parle-t-il de la juwdias postulatio en ces termes : « Præclarum a majoribus » accepimus morem rogandi judicis si ex rogaremus, quæ » salva fide facere possit (1). » La bonne foi était certainement un des éléments essentiels dont le juge devait tenir compte, et c’est pourquoi on l’appelait justement : arbiter.

Seulement, à cette époque, une pareille procédure était exceptionnelle et de pure faveur et les cas où elle avait lieu étaient limitativement déterminés, surtout au début. Cicéron nous indique quelques-unes des affaires soumises à la judicrs postulatio : « Quidem Scævola Pontifex maxi- » mus Summam vim esse dicebat, in omnibus iis arbitriis, » in quibus adderetur : ex fide bonâ fideique bonæ nomen

(1) Cic., De officiis, IL, 10.

» existimabat manere latissime, idque versari in tutelis » societatibus fiduciis rebus emptis venditis, conductis lo- » Catis, quibus vitæ societas contineretur, in his magni » esse judicis Statuere, quidquem que cuique præstare » oportet (1). »

Il est à remarquer que toutes les affaires indiquées par Cicéron ont engendré plus tard des actions de bonne foi ; on peut donc dire d’une façon à peu près certaine que la Judicis postulatio avait tous les caractères de ces actions ; le juge ne devait condamner le défendeur que s’il n’y avait pas dol de la part du demandeur, et il pouvait notamment opérer la compensation ex eadem causé.

La différence qui existait pour les pouvoirs du juge entre Vactio sacramenti et la judicis postulatio passa dans le système formulaire avec peu de modifications. On distingua alors le judiciuwm et larbitrium ; c’est ce que nous dit Cicéron en ces termes (2): « Aliud est judicium, aliud arbi- » trium ; judicium est certæ pecuniæ, arbitrium incertæ. » Ad judicium hoc modo venimus, ut totam litem ant » obtineamus aut amittamus : ad arbitrium hoc modo adi- » mus, ut neque nihil neque tantum quantum postulavi- » mus, consequamur. Ejus rei ipsa verba formulæ testi- » monio sunt. Quid est in judicio ? Directum, asperum, » simplex. Si paret a sextercia dari oportere. Quid est in » arbitrio ? Mite, moderatum, quantum æquius melius id » dari. »

Sénèque (3) trace également un parallèle entre les judicia et les arbitria. C’est de cette distinction qu’est sortie définitivement la division entre les actions de droit strict et les actions de bonne foi. Cette division n’effaça pas l’an-

(4) Cic., De officüs, NX, 17.

(2) Cic., Pro Roscio Comedio, IV.

(3) Sénèque, De beneficüs, iv. WE, $ 7.

cienne qui subsista toujours ; seulement le domaine des arbitria s’élargit, ils comprirent les actions de bonne foi, les actions x rem et les actions honoraires.

Quoi qu’il en soit, il résulte de ces faits que le préteur, en créant l'exception de dol, ne fit que continuer Pœuvre du droit civil. Le législateur avait commencé les réformes en instituant des actions où le juge pouvait tenir compte du dol ; le magistrat, en attribuant à ce dernier les mêmes pouvoirs dans toutes les actions, grâce à l’exception de dol, n’a fait que généraliser cette innovation.

Mais sil ne peut s'élever aucune difficulté au sujet des actions de bonne foi, il n’en est pas de même pour d’autres actions, qui, ayant un caractère tout spécial, restent en dehors de la distinction. Ce sont les actions arbitraires et les actions in factum.

Ce qui caractérisait les actions arbitraires, c'était que la condamnation ne résultait pas nécessairement de la vérification par le juge des prétentions du demandeur. Alors que ces prétentions étaient reconnues exactes, le défendeur pouvait encore obtenir son absolution en donnant au demandeur les satisfactions indiquées par le juge dans son arbitrium. Nous avons dit que ces actions avaient été comprises à l’époque de Cicéron dans les arbitria ; on pourrait croire dès lors que les pouvoirs du juge y étaient assez larges pour qu’il pût tenir compte du dol. Cette manière de voir est même favorisée par les Institutes de Justinien. Et, en effet, ce prince, après avoir indiqué quelles sont, selon lui, les actions arbitraires, s'exprime en ces terwes (1): «In his enim actionibus et ceteris similibus per- » mittitur judici ex æquo et bono, secundum cujusque rei » de quà actum estimare quemadmodum actori satisferi

(A; Liv. 4, 6, 8 31.

» opoteat. » Il semblerait bien résulter de ce texte que les actions arbitraires ont les caractères des actions de bonne foi ; l’exception de dol y serait donc superfiue. Néanmoins les commentateurs du droit romain sont d’accord pour repousser cette idée, qui leur paraît avec raison absolument contraire aux textes (1).

En effet, l’une des plus importantes actions arbitraires est certainement l’action en revendication; or, les jurisconsultes romains donnent précisément de nombreux exemples de lexception de dol, opposée à cette action. Nous en avons déjà vu nous-mêmes un certain nombre (2); il ya surtout une loi de Paul qui a une grande importance en cette matière, parce qu'il y statue d’une façon générale ; voici comment elle est conçue : « In omnibus igitur istis, » in quibus mea res, per prævalentiam alienam rem tra- » hit, meamque efficit, si eam rem vindicem per excep- » tionem doli cogar pretium ejus quod accesserit dare (3). »

I est vrai qu’au sujet d’autres actions arbitraires, notamment la pétition d’hérédité, de vives controverses se sont élevées entre les jurisconsultes romains. Justinien, qui la fit cesser en déclarant que désormais la pétition d’hérédité serait une action de bonne foi, semble croire que la discussion portait d’une façon générale sur la nature de la pétition d’hérédité. Nous croyons pour nous que cela n’est pas exact, car la pétition d’hérédité étant une action 2% rem et, par suite, arbitraire, était nécessairement en dehors de la distinction des actions de droit strict et de

(1) De Caurroy, Instit., t. LIT, 4, p. 16%, n°0 1295. — Ortolan, t. I, n° 4993, note 2. — Accarias, Précis de droit Romain, 1. I, n° 867, note 2.

(2) $$ 30, 32, 33, 34, Instit., De Divis rerum, 2, 1 ; 1. 9, pp. $ 1 et 2, De acqui rerum domin., 2, 1.

(3) L. 23, $ 4, De Rei Vendic., 6, 1. oies encore I. 7, $$ 12, 4, {, 1. 48, De Rei Vindic., 6, 1.

bonne foi. Il est plus probable que la difficulté résidait uniquement sur ce point: devait-on insérer l'exception de dol dans la formule, pour que le juge ait le pouvoir de tenir compte des retenues que le possesseur avait le droit d'exercer? Papinien et Gaius tenaient pour l’affirmative (1); au contraire, Paul, Javolenus et'Scævola admettaient la négative (2).

Nous croyons que l’opinion des premiers était préférable ; elle était plus conforme aux principes généraux, puisqu'il n’y avait aucune raison sérieuse d'établir sur ce point une différence entre l’action en revendication et la pétition d’hérédité.

Quant aux motifs qui ont fait exiger l’insertion dans les actions arbitraires de l’exception de dol, ils résident dans ce fait que toutes ces actions faisaient partie, sous les legis actiones, du domaine du Sacramentum.

On comprend donc que les pouvoirs du juge y étaient relativement restreints. Sans doute, il y avait dans les actions arbitraires quelque chose de particulier qui n’existait pas dans les condictiones ; c'était l’arbitrium litis æstimande. Mais, avant d'indiquer les satisfactions qui étaient dues au demandeur ex æquo et bono, le juge devait constater l'exactitude de l’infentio, et dans l’examen auquel il se livrait, 1] n’avait à tenir compte que des règles du droit civil pur ; en d’autres termes, avant d’être arbiter, ïl devait être judex. Si Justinien, dans ses Institutes, déclare que le juge doit dans les actions arbitraires statuer ex æquo et bono, c’est qu'il s’est placé au moment où le juge prend une nouvelle qualité, au moment où il indique les satisfactions qui devront être données au demandeur.

(1) L. 9 et 50, $ 1, De hered. pet., 5 et 3.

(2) L. 38, 44 et 8, De hered. pet., 5, 3.

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Nous avons dit que les difficultés pouvaient également s'élever au sujet des actions conçues 1» factum. Ces actions, créées par le préteur, confiaient au juge la mission d'examiner si certains faits allégués par le demandeur étaient exacts, et de condamner en cas d’affirmative.

Certains auteurs ont prétendu d’une façon absolue, que Pexception de dol devait être insérée dans les actions i# factum.

D’autres, en sens inverse, ont déclaré que le juge devait toujours statuer ex jide bonë, que par suite il devait tenir compte du dol sans qu’il fût besoin d’une exception.

On a invoqué en ce dernier sens, certains arguments qui ne manquent pas de force. Il serait étonnant, dit-on, que le préteur qui cherchait par tous les moyens à faire prévaloir l’équité, eût créé des actions où les pouvoirs du juge auraient été limités d’une manière telle, qu’il ne püt prendre en considération la mauvaise foi des parties. Un pareil résultat n’est pas raisonnable.

De plus, il y a certaines actions, comme l’actio depositi et l’actio commodatr, qui étaient données par le magistrat sous les deux formes différentes ; elles étaient tantôt conçues 2» jus, tantôt 2x faclum (1). Or un point certain, c’est que les mots ex fide bond qui étaient contenus dans la formule in jus, n’existaient pas dans la formule x faclum.

En résultait-il que les pouvoirs du juge y étaient différents? Evidemment non. Il n’y avait aucune raison d’établir une distinction sur ce point entre les deux actions. Si, en définitive, les mots ex jide bonë ne se rencontrent pas dans les actions 2% jaclum, c’est que ces actions ne

(1) Gaius, CG. IV, $ 47.

soulèvent aucune question de droit et que par suite il est inutile d'autoriser le juge à y déroger (1).

Nous pensons qu'aucune de ces deux opinions n’est conforme à la jurisprudence romaine; les actions in Jactumn n’étant ni de droit strict, ni de bonne foi, on ne peut les soumettre d’une manière absolue aux principes qui régissent ces sortes d’actions et déclarer notamment qu’il estou n’est pas nécessaire d’insérer dans la formule une exception pour permettre au juge de tenir compte de la mauvaise foi du demandeur. La question doit, suivant nous, être résolue en fait suivant les circonstances, suivant les termes mêmes dont s’est servi le préteur dans sa formule d'action. En effet ; d’une part, les faits sont plus ou moins complexes et nécessitent par suite une latitude d’appréciation plus ou moins grande; d’autre part, la condemnatio de l’actio in factum pouvait être certa ou incerta : quelquefois elle était conçue en ces termes : « Quantum bonum æquum » judici videbitur. » Dans ce dernier cas, il était évident que l’exception de dol était inutile puisque le montant de la condamnation s’appréciait d’après ce qui paraissait équitable au juge.

Certains textes confirment cette théorie. Paul, au sujet d’un pacte de constitut, déclare formellement que le dol pourra être pris en considération, soit grâce à l’exceptio doli, soit par la simple interprétation de la formule : « Sed » et si alia die offerat, nec actor accipere voluit, nec ulla » causa ista fuit non accipiendi, æquum est succurri reo » aut exceptione, aut justa interpretatione ut factum acto- » ris usque ad tempus judicii ipsi noceat ut illa verba : ne- » que fecisse hoc significent ut neque in diem in quem » constituit, fecerit, neque postea (2) ».

(1) Bonjean, Des Actions, t. II, p. 269.

(2) En ce sens : Ortolan, 1. 3, n° 2000.

= no

Ailleurs, le jurisconsulte Scævola se demande, dans une hypothèse particulière, si l’actio de pecuniä constituta sera paralysée par l'exception de dol, ou si la formule d’action sera refusée au demandeur. Cela suppose que l’exceptio doli pouvait être opposée à l’action de constitut qui était conçue ?n factum.

Pour exposé de notre opinion, nous avons ôté toute force à la considération d’équité invoquée par M. Bonjean à l’appui de son système. Quant à l'argument qu’il tire des actions commodati et deposili in factum, il n’a aucune valeur à nos yeux; car il y a précisément une très grave difficulté sur le point de savoir dans quels cas ces actions étaient données, et quelle était leur utilité (1).

(4) L. 17, De Pecun. constit., 13, 5.

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