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la compensation. Et, en effet, si on suppose qu’un possesseur demande le remboursement de dépenses faites par lui sur le fonds en litige, il est bien rare que ces dépenses aient une valeur égale à celle du fonds lui-même. Le demandeur qui en refusera le remboursement, verra-t-il son action échouer nécessairement devant l’exception de dol ? S'agit-il d’une condictio et le défendeur invoque-t-il des créances qui sont nées en sa faveur contre le demandeur ? Il est probable que les sommes réclamées de part et d’autre ne sont pas équivalentes. Le juge doit-il, en ce cas, compenser les deux créances jusqu’à concurrence de la plus faible ou bien absoudre complètement le défendeur ?

La première solution paraît à nos esprits plus équitable; elle est plus conforme à nos idées. Mais cela n’est certainement pas suffisant ; il faut voir si le résultat auquel elle aboutirait, peut s’accorder avec la procédure romaine. Or, il faut se rappeler comment la formule de la condictio était conçue, lorsqu'une exception de dol y était insérée. Elle subordonnait la condamnation du défendeur à une double condition : 1° les prétentions du demandeur devaient être reconnues exactes ; 2° ne pas être entachées de mauvaise foi : «Si paret Numerium Negi- » dium Aulo Agerio a sestercia dare oportere, nisi in e » re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat, » judex condemna, si non absolve. »

Le juge était donc dans une alternative ; il devait condamner le défendeur, si les deux conditions exigées par l’intentio lui paraissaient remplies; l’absoudre dans le cas contraire; la formule qui le liait ne lui permettait pas de prendre un troisième parti, quelque durs que pussent lui paraître les deux autres ; car s’il est un principe fondamental en droit romain, c’est que le juge doit avant tout obéir à la formule.

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Ce résultat est du reste confirmé par un texte de Gaius que nous avons déjà cité: « Exceptio ita formulæ inse- » ritur, ut conditionalem facit condemnationem, id est, ne » aliter judex eum cum quo agitur condemnet quam si » nihil in eâ re, quà de agitur, dolo actoris factum sit (1). » Le nom même d'exception qu’on donne à cette partie de la formule montre bien qu’il en est ainsi ; elle exclut dans tel cas donné ce qui est contenu dans l’intentio et la condemnatio, et c’est ce que dit formellement Ulpien en ces termes. « Exceptio dicta est quasi quædam exclusio, quæ » opponi actioni cujusque rei solet ad excludendum quod » in intentionem condemnationemve deductum’est (2). »

Cependant, malgré ces considérations qui auraient dû, selon nous, paraître décisives, un certain norabre de jurisconsultes ont prétendu que lexception de dol donnait au juge des pouvoirs assez larges pour lui permettre de diminuer la condamnation, si l’absolution complète du défendeur lui paraissait injuste. Cette opinion trouve évidemment un appui considérable dans le système d’après lequel l'exception de dol transforme toutes les actions en actions de bonne foi, car il n’est pas douteux que, dans ces dernières actions, le juge puisse tenir compte du dolsans pour cela absoudre le défendeur. Mais nous avons combattu fortement cette idée, et nous croyons en avoir montré toute l’inexactitude. Nous nous bornerons donc à apprécier les autres arguments que l’on invoque en faveur de la doctrine que nous combattons.

L’exception de dol, a-t-on dit, à été introduite par le préteur pour que l'application du droit civil ne permit plus à une personne de réussir dans une action manifes-