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Il est enfin un dernier texte qui paraît absolument décisif;, c’est la loi 15, De doi el metus exceptione. Elle est ainsi conçue: « Fidejussor evictionis nomine condemnatus » in id prædium, quod evictus estetomnia præstare paratus » est, quæ jura emti continentur, quæro an agentem em- » torem ex causà judicati exceptione doli mali summovere » potest? Respondit exceptionem quidem opponi posse, ju- » dicem autem æstimaturum, ut pro damnis emptori sa- » tisfiat. »

Un fidéjusseur a garanti l’éviction d’un fonds, l’acheteur évincé l’a poursuivi et fait condamner. Aussitôt le fidéjusseur s’est déclaré prêt à l’indemniser, mais, malgré cette déclaration, l’acheteur intente l’actio judicati. On se demande si on pourra paralyser cette action par l’exception de dol. Le jurisconsulte Scævola répond affirmativement, et il décide que l'exception aura pour effet de permettre au juge d’estimer l’indemnité due à l’acheteur.

Pourquoi, dès lors, déclarer que le juge est dans l’alternative de condamner ou d’absoudre le défendeur? Le texte qu’on vient de citer ne lui attribue-t-il pas un pouvoir d'appréciation analogue à celui qu’il a dans les actions de bonne foi? Ohjectera-t-on que ces décisions ont été données dans des hypothèses spéciales; qu’elles ont été inspirées par les circonstances de la cause ? Maïs alors comment expliquer que le jurisconsulte Paul, parlant d’une façon générale, déclare qu’il y à des exceptions qui diminuent la condamnation : « Exceptio est conditio, quæ modo eximit » reum damnatione modo minuit damnationem » (1).

Ce n’est pas tout; si, sortant de la théorie pure, on examine l’exception de dol dans son application la plus pratique, la compensation ; il semble bien encore que cette

(1) L. 22, De except. prescript., 44, 1.

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idée est la seule admissible. Qu’on lise, en effet, les Institutes de Justinien et on sera convaincu que Marc-Aurèle a entendu introduire dans les condictiones, une compensation identique à celle qui existait dans les actions de bonne foi. Voici comment l’empereur s'exprime : « In bonæ fidei » judiciis libera potestas permitti videtur judici ex æquo » et bono æstimandi, quantum actori restitui debeat. In » quo et illud continetur, ut si quid invicem præstare ac- » torem oporteat, eo compensato in reliquum is cum quo » actum est debeat condemnari. Sed et in strictis judiciis » rescripto divi Marci, opposita doli mali exceptione, com- » pensatio inducebatur. »

Après avoir dit que les pouvoirs du juge dans les actions de bonne foi lui permettaient d’opérer la compensation entre les deux dettes qui lui étaient soumises, Justinien déclare que cette compensation a eu lieu également dans les actions de droit strict en vertu du rescrit de Marc-Aurèle et il ne fait aucune distinction entre les deux sortes d'actions. La même idée est, du reste, exprimée par Théophile sur le $ 30, qui déclare formellement que tel fut le résultat de la réforme de Maré-Aurèle.

Et puis à quoi aboutirait-on, en admettant que la compensation opposée sous forme d’exception entraîne l’absolution du défendeur? A ce singulier résultat que le demandeur doit, pour éviter la plus petitio, déduire lui-même de ses prétentions les sommes dont il peut être débiteur envers son adversaire. On assimilerait ainsi sa situation à celle de Pargentarius alors que, cependant, la rigueur dont on usait envers ce dernier se justifiait par des motifs tout à fait spéciaux qui ne pouvaient recevoir leur application, lorsqu'il s'agissait de simples particuliers.

Bien plus, la fungibilité constituant une condition essentielle pour la compensation de l’argentarius, celui-ci pou-