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raison péremptoire que ce droit n'existait pas, l'hypothèque n’étant pas passée de la première obligation éteinte à la seconde.

L'article 2038 fournit, à l'appui de cette opinion, un argument d’analogie très puissant, car 11 vise expressément le cas de dation en paiement et déclare que malgré l’éviction de l’immeuble donné en paiement, la caution demeure déchargee, et la Cour de cassation faisant application de la disposition de la loi, Pa étendue au cautionnement solidaire. (Cas., 10 mai 1853 ; Dalloz, 58, 1, 284.)

I'estévident que cet article constitue un droitexceptionnel au profit de la caution; et c’est ce que fait remarquer, avec beaucoup de raison, M. Dalloz dans la note qui accompagne l’arrêt que nous venons de citer : la clause résolutoire tacite existe dans la dation en paiement en cas d’éviction contre le débiteur principal, elle n’existe pas contre la caution.

Aussi et précisément, à cause de ce caractère exceptionnel, n’aurions-nous pas ose l’étendre du cautionnement à l’hypothèque, mais la disposition formelle de l’article 1278 lève tous nos doutes et nous amène à conclure, que dans le cas d’éviction de l’immeuble donne en paiement, les privilèges et les hypothèques qui garantissaient la première obligation, sont irrévocablement éteints, et ne revivent pas, à moins que par des réserves expresses ils n’aient été conserves pour servir de garantie au nouveau lien de droit qui s’est formé entre les parties par la datio in solutum.

I n’en était pas, il est vrai, ainsi dans notre ancien

O4. vel droit: «Si le paiement, dit Domat, ou ce qui devait en tenir lieu, n'avait pas d'effet, comme si le créancier avait pris en paiement une dette avec garantie, et qu’il ne püt être payé, ou un fonds avec la même garantie, dont il fût évincé, l’hypothèque revivrait avec la créance, car ces sortes de paiements renferment la condition tacite qu’ils subsisteront. » Tel était l'avis de Pothier. (Domat, Lois civiles, livre IIL, tome I, section 7, n°7; Pothier, Vente n°: 603-604.) Nousreconnaissons qu’à défaut de texte, cette règle devrait encore être suivie. Mais l’article 1278 et le principe posé dans l’article 2038, indiquent que la pensée du législateur moderne a été de créer sur ce point un droit exceptionnel nouveau. (Larombière, art. 1278, n° 6; Demolombe, tome XXVIII, n° 288 et suivants ; Baudry - Lacantinerie et de Loynes, III, 2251 ; Laurent, XVIII, n° 323; Aubry et Rau, t. III, p. 486, note 4.)

$ 5. — Omission de l’hypothèque dans l’élat délivré par le conservateur.

Ce mode d’extinction des hypothèques d’un caractère particulier est prévu et réglé par Particle 2198.

Aux termes de cet article, l’immeuble à l’égard duquel le conservateur aurait omis dans ses certificats, une ou plusieurs des charges inscrites, en demeure,sauf la responsabilité du conservateur, affranchi, dans les mains du nouveau possesseur, pourvu

A ps qu’il ait requis le certificat depuis la transcription de son titre.

D s’agit là d’un cas d’extinction directe. Remarquons tout d’abord que cette disposition ne peut viser que l’extinction des privilèges et des hypothèques, au point de vue du droit de suite seulement; et que le droit de préférence subsistera tant que l’acquéreur ne sera pas libéré de son prix d’acquisition. Nous devons ajouter que cette extinction est toute relative et ne s’appliquera qu’à l’immeuble qui sera sorti du patrimoine du débiteur pour passer dans celui d’un tiers acquéreur, et à ce tiers acquêreur seul.

Pour consolider définitivement sur sa tête l’immeuble qu’il à acheté et empêcher qu'aucun droit réel nouveau se constitue sur cet immeuble du chef de son vendeur, l'acquéreur est tenu de faire transcrire son titre d'acquisition. Mais, pour effacer les droits réels antérieurs résultant des privilèges et d’hypothèques, il doit recourir à la purge, et offrir aux créanciers dont les droits se trouvent inscrits antérieurement à la transcription de son titre le prix de son acquisition. C’est dans ce but qu’il se fait délivrer par le conservateur des hypothèques un état des charges antérieures et qu’il engage contre les créanciers qui lui sont signalés dans cet état la procèdure de purge. Nous avons indiqué, sous un précédent paragraphe, l’économie de cette procédure, qui va demeurer étrangère aux créanciers dontle conservateur aura omis le nom et la créance dans l’état délivré par lui. Cette omission équivaudra à purge en ce

RE qui concerne le créancier omis, qui perdra ainsi le droit de suite.

Mais cette sanction particulière de l’omission commise par le conservateur, ne s’étendra pas au droit de préférence qui est formellement réservé d’ailleurs par l’article 2198. C’est ce qui fait que jusqu’au paiement effectif, le créancier omis conservera tous ses droits à l’encontre des autres créanciers, de rang ou de qualité inférieure, et alors même qu’il n’aurait pas été sommé aux fins (Ce purge par application de l’article 2183, ou aux fins de production conformèment à l'article 753 du code de Procédure civile, il ne sera pas déchu de son droit de préférence qu’il aura la faculté d’opposer aux autres créanciers. (Cassation 14 novembre 1882. Dalloz, 1883, I, 271.)

A quei moment donc pourra-t-on dire que l’hypotèque est complètement éteinte ? Elle le sera lorsque le juge chargé de procéder à la répartition du prix, aura rendu lordonnance clôturant définitivement l’ordre. Si avant cette date le créancier hypothécaire omis n’a pas fait valoir son droit de préférence, il aura perdu tout le bénéfice de son hypothèque, et il ne lui restera plus qu’à recourir contre le conservateur, auteur responsable de l’omission.

Mais pour qu’il en soit ainsi, il faudra que les trois conditions suivantes se trouvent réalisées : 1° Que l’acquéreur ait fait transcrire son titre ; 2° Qu'il ait requis après cette transcription un état des inscriptions dans lequel aura êté omis le nom du créancier hypothécaire ; 3 Que le prix ait été définitivement attribué par un ordre aux autres créanciers et qu'il

OU

leur ait été payé. La Coar de cassation a fait une application intéressante des règles que nous venons de signaler dans un arrêt de la chambre civile du 25 avril 1888.(Dalloz 1889, I, 102.) Elle a décidé implicitement que le créancier hypothécaire qui par suite de cette omission était demeuré étranger à la procédure d’ordre était recevable à attaquer cette procédure par voie de tierce opposition, mais pour assurer seulement son droit de préférence le droit de suite demeurant définitivement éteint. Nous reviendrons d’ailleurs sur cette question.

$S 6. — Ordre.

Nous avons eu plusieurs fois déjà au cours de notre travail l'occasion de signaler la procédure d’ordre comme pouvant amener l’extinction des privilèges et hypothèques. Il nous reste à compléter les observations précédentes, en indiquant les conditions particulières de cette procédure.

La procédure d’ordre n’est autre chose que lapplication de l’exercice du droit de préférence. Elle a pour objet de déterminer suivant la nature et la qualité des créances et la date des inscriptions, l’ordre dans lequel les créanciers doivent être payés, sur le prix d’un immeuble.

Nous avons dit qu'au point de vue du droit de préférence, les privilèges et les hypothèques n'étaient pas éteints d’une manière définitive et absolue par l'ordonnance du juge-commissaire qui déclare closes

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les opérations et prescrit la radiation des inscripions. Il n’y aura extinction réelle et intégrale du droit hypothécaire que par le paiement fait par le débiteur de son prix d’acquisition, conformément aux indications de l’ordre. C’est ce qui résulte implicitement des termes de l’article 771 du code de procédure civile.

La procédure d’ordre, clôturée par ordonnance du Juge-commissaire, n’a pas d'autre effet que de régler définitivement et avec l’autorité de la chose jugée, les relations des créanciers entre eux, en ce qui concerne le prix mis en distribution. L’ordre rappelle d’abord le prix qui doit être payé, les créanciers à qui il doit être attribué, et le rang dans lequel ces créanciers doivent le recevoir. Jusqu’au paiement réalise, l’acquéreur ou adjudicataire reste tenu de son prix d'acquisition, vis-à-vis de tous les créanciers, sans distinction, dont le droit hypothécaire ne sera éteint réellement que par ce paiement, et cette obligation subsistera non seulement à l'égard des créanciers admis en rang utile, mais encore vis-à-vis des autres créanciers non colloqués pour insuffisance de fonds.

Cette règle peut recevoir son application dans le cas où un créancier colloqué serait désintéressé postérieurement à la clôture de l’ordre, par exemple par un débiteur principal, un co-obligé ou une caution. Il est évident que ce fait se produisant, la collocation établie dans l’ordre au profit de ce créancier n'aura plus d'objet puisque la créance se trouvera éteinte et que le montant de cette créance deviendra

O6 teS disponible entre les mains de l’acquéreur ou adjudicataire débiteur du prix.

Que deviendra cette somme disponible ? On décide et avec raison, par application des principes que nous venons de poser, que sur cette somme les créanciers hypothécaires qui n’avaient pas été colloqués, exerceront leur droit de préférence suivant leur rang.

La raison de le décider ainsi est tirée de cette considération que le règlement d’ordre reste toujours soumis à la condition qu’il sera intégralement appliqué, tel qu’il a été arrêté par le juge-commissaire, et que le droit de préférence appartenant aux autres créanciers de rang inférieur ne sera éteint que sous la réserve de cette application intégrale.

Cette condition ne se réalisant pas, on ne voit pas bien pourquoi les effets etavantages de l’hypothèque pourraient être déclarés éteints.

Les conséquences pratiques du principe que nous venons de poser sont importantes et ont donné lieu dans la jurisprudence, notamment, à de sérieuses difficultés. Un arrêt de la Cour de Bourges, du 13 février 1824, a décidé contrairement à l’opinion que nous avons émise, que l’ordonnance du juge-commissaire qui prononce la clôture de l’ordre et ordonne la radiation des inscriptions, avait pour résultat d’éteindre d’une manière absolue et irrévocable le droit hypothécaire dans toute son étendue, sans qu’il y aità tenir compte des faits ultérieurs qui pourraient en modifier l'application. « Attendu, dit-elle, qu’après la délivrance des bordereaux de collocation, le juge-commissaire fait la clôture de l’ordre, qu'il

pie ordonne la radiation des inscriptions ; qu’alors il ne reste plus ni hypothèques ni inscriptions, qu’il n’y a plus de créanciers à préférer, puisque la distribution du prix de l’immeuble affecté particulièrement à quelques-uns d’eux a êté faite. .….

Ce principe posé, la Cour de Bourges ordonne que la somme restituée par un créancier privilégié devra être attribuée à tous les créanciers sans distinction de rang ou de qualité quelconques, chirographaires ou privilégiés ou hypothécaires et au marc le franc.

Ce système ne nous paraît pas tenir compte de la considération fondamentale que nous venons de signaler, que le règlement d’ordre n’est autre chose qu’un contrat judiciaire, et qu’il est comme tous les contrats synallagmatiques, soumis de droit à la condition résolutoire. Il ne produira donc les effets extinctifs que lui attribue larrêt cité qu’à la condition qu’il sera appliqué dans les termes où il a ête établi; si donc, par suite d’un fait ultérieur, il ne peut pas recevoir son application, il sera considéré sur ce point comme non-avenu, et les créanciers qui n’avaient été éliminés de l’ordre qu’à raison de l’existence d’une créance qui leur était préfèérable devront retrouver la plénitude de leurs droits si cette créance disparaît.

La théorie de la Cour de Bourges est d’ailleurs demeurée isolée et la Cour de cassation l’a formellement condamnée dans deux arrêts du 8 août 1836 et 20 juin 1838. (Sirey, 36, 1, 531-38, 1, 797.)

Nous avons raisonné jusqu’à présent dans l’hypothèse où un créancier qui aurait produit dans l'ordre

ses n’aurait pas été purement colloqué, primé qu’il était par des créanciers de qualité ou de rang préférable, et nous avons admis que l’ordonnance du juge prononcant la clôture de l’ordre et ordonnant la radiation des inscriptions ne produisait pas par elle seule l'extinction des hypothèques, et que le créancier produisant mais non colloqué pouvait faire valoir son droit hypothécaire sur la portion du prix qui serait devenue disponible par suite d’un fait ultérieur et se le faire attribuer, par préférence, aux créanciers hypothécaires d’un rang inférieur et aux créanciers chirographaires. (Chauveau, Procédure civile,n° 2560 bis, Sur art. 755., Proc. C.)

Il nous reste à examiner, au point de vue de l’extinction du droit hypothécaire, la situation du créancier qui n’a pas été colloque parce qu’il avait omis de produire dans l’ordre. Ce cas est réglé par l’article 7955 du Code de procédure. « L’expiration du délai de quarante jours ci-dessus fixé (à partir de la sommation), dit cet article, emporte de plein droit déchéance contre les créanciers non produisants. »

Le fait le plus caractéristique de cette déchéance est que le créancier non produisant demeure étranger à la procédure d'ordre, et perd, par rapport aux autres créanciers privilégiés ou hypothécaires qui auront produit, le bénéfice de son droit hypothécaire. L'ordre se poursuivra et produira tous ses effets en dehors de lui.

Cette sanction rigoureuse se justifie par la nécessité de ne pas laisser se prolonger indéfiniment la procédure d'ordre et de lui donner, comme à toutes

les décisions judiciaires, un caractère définitif,

Mais cette déchéance qui frappe les créanciers présumés négligents ne peut pas s'appliquer indistinctement et de Ja même manière à tous les créanciers non produisants.

Il peut arriver, en effet, que tel créancier n’ait pas produit parce qu’il n’a pas èté avisé par une sommation que la procédure d’ordre était ouverte. Appliquera-t-on à ce créancier la déchéance der article 755? Nous ne le pensons pas.

L'article 2198 que nous avons déjà étudié nous fournit un argument d’analogie. Cet article, qui prévoit le cas où le nom d’un créancier hypothécaire à èté omis sur l’état délivré par le conservateur, déclare éteint le droit de suite à l’encontre du créancier omis, mais lui réserve l’exercice de son droit de préférence, tant que le prix n'a pas êté payé ou l’ordre homologué.

Il paraît équitable d’étendre cette règle au cas où le créancier n’aura pas été somme de produire, par la faute du créancier, qui poursuit la procédure d’ordre. Les articles 753, 754 et 755 Proc. civ. présentent d'ailleurs un argument de texte dans ce sens. L'article 753 dit que sommation de produire est faite aux creanciers.. Dans les 40 jours de cette sommalion..…, ajoute l’article 754... et l’article 755 prononçant la sanction, déclarent déchu le créancier non produisant. Il est bien évident que cette sanction ne peut s’appliquer qu’au créancier mis en demeure par une sommation.

C’est le cas d’appliquer à cette déchéance la règle