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Quels en seront les effets au point de vue du droit hypothécaire lui-même. Cette question se rattache directement au sujet que nous étudions.

L'article 755 parle de déchéance et non d'extinction. La déchéance, nous l’avons déjà dit, fait que le créancier demeure étranger à la procédure d'ordre ; elle constitue un empêchement radical à l’exercice du droit de préférence. Mais le droit en lui-même ne se trouvera pas éteint, il ne pourra plus être opposé aux autres créanciers hypothécaires ou privilégiès figurant dans l’ordre, et c’est à cela seulement que parait devoir se réduire l'effet de la déchéance. Les déchéances, en effet, sont de droit étroit et ne peuvent pas être étendues. Or, en déclarant simplement forclos de l’ordre le créancier non produisant, la loi n’a pas prononcé l’extinction du droit.

Cette question ne présente pas seulement un intérêt théorique ; elle peut, dans certains cas, donner lieu à des difficultés d’application qu’il convient de signaler.

Supposons, en effet, que la procédure d’ordre venant à être annulée, une nouvelle procédure soit ouverte. Pourra-t-on soutenir que la déchéance encourue dans le premier ordre à éteint le droit hypothécaire et empêchera le créancier déchu de produire à son rang dans le second ?

Supposons encore, et cette hypothèse se réalise souvent dans la pratique courante, que les créanciers privilégiés et hypothécaires colloques n’absorbent pas le prix intégral mis en distribution et qu’il reste un reliquat disponible. Le créancier hypothécaire

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forclos faute d’avoir produit dans les quarante jours de la sommation, pourra-t-il se prévaloir de son droit hypothécaire à l’encontre d’autres créanciers, déchus comme lui, faute d’avoir produit, ou de simples créanciers chirographaires ?

Nous n’hésitons pas à répondre affirmativement, d’abord parcequela déchéance n’implique pas extinction du droit, et que d’autre part, ainsi que le dit M. Dalloz, la déchéance encourue n’est pas absolue, qu’elle n’a d’effet qu'au regard des autres créanciers hypothécaires parties dans l’ordre, et que pour les créanciers chirographaires elle est res inter ahos acta. Telle est aussi l’opinion de M. Chauveau : « Mais cette déchéance, dit-il, laisse intacte son inscription qui continue d’affecter les sommes non absorbées par les bordereaux de collocation, de telle sorte qu’il prime encore les créanciers chirographaires, ainsi que l’a décidé la Cour de cassation le 10 juin 1828. » (Dal- 10z, vérbo, ordre numéro 438 ; Chauveau, Procédure de l’ordre question 2560 (bis.)

L'opinion que nous venons d’exposer et les conséquences que nous en avons déduites sont basées sur la distinction que nous avons eu plusieurs fois dejà l’occasion de faire entre le droit de suite et le droit de préférence, indépendants l’un de l’autre, mais formant les éléments essentiels du droit hypothécaire.

Certains auteurs ont soutenu que cette distinction ne pouvait pas être faite en thèse générale, et n'existait dans notre législation qu’à titre exceptionnel. M. Dalmbert, dans son traité de la purge, soutient avec beaucoup d'énergie que le droit hypothécaire,

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sauf les cas d'exception prévus spécialement par la loi, est un droit réel immobilier qui se manifestesurtout par l'exercice du droit de suite et de saisie, dont le droit de préférence n’est qu'un accessoire s’éteignant avec lui : «Il est manifeste, dit-il, que le droit sur le prix est subordonné à la condition d’avoir un droit sur l'immeuble, car ce qui caractérise lhypotheque, c’est ce droit de saisie sur l'immeuble. Quant au droit sur le prix, il n’est que la conséquence et le but de l'exercice du droit de saisie... l'exeréice du droit de préférence, n’est que la dernière phase de l'exercice de l’action hypothécaire qui est indivisible:,:.… le droit hypothécaire se résume en deux droits intimement liés l’un à l’autre : droit de saisie sur l'immeuble, droit de préférence sur l'immeuble. Quant au prix qui est la représentation de l’immeuble celui-là seul des créanciers-qui aura sur l’immeuble les droitsde saisie et de préférence, celui-là seul aura également un droit de préférence sur le prix.» (Dalmbert, Traité théorique et pratique de la purge, edition de 1891, numéro 181, p. 309.)

Cette théorie de M. Dalmbert peut paraître un peu subtile. Elle ne tient peut-être pas suffisamment compte de cette circonstance de fait, que l’exercice du droit hypothécaire comporte, comme il le reconnaît d’ailleurs, deux phases bien distinctes : la saisie de l’immeuble, qui est l'application du droit de suite, et en second lieu Pattribution du prix aux créanciers, qui est l’application du droit de préférence. On peut comprendre à la rigueur que vis-à-vis du détenteur de l'immeuble, le droit de préférence n’existe que

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comme dépendance du droit de suite. Mais on peut tout aussi bien concevoir que le droit de suite, c’està dire ledroit de saisie étant éteint, le droit de preference persiste, pour assurer dans la seconde phase de l'exercice du droit hypothécaire, le règlement des droits de chacun des créanciers suivant son rang. M. Dalmbert reconnaît, d’ailleurs, que la majorité des auteurset des Cours d'appel décident que extinction du droit de suite n’entraine pas celle du droit de préférence.

Cette distinction a d’ailleurs été formellement admise par la loi. L'article 834 du code de procédure, abrogè par la loi du 23 mars 1855, décidait que le co-partageant qui n'avait pas fait inscrire son privilège dans la quinzaine à partir de la transcription de l'acte d’aliénation, pouvait se faire colloquer sur le prix, bien qu’il eût perdu le droit de suite, pourvu qu'il eût pris inscription dans les soixante jours à dater du partage.

Le dernier paragraphe de l’article 717 modifié par la loi du 21 mai 1858 fait application du même principe dans les termes suivants : « Le jugement d’adjudication dûment transcrit purge toutes les hypothèques, et les créanciers n’ont plus d’action que sur le prix. Les créanciers à hypothèque légale qui n’ont pas fait inscrire leur hypothèque avant la transeription du jugement d’adjudication ne conservent leur droit de préférence sur le prix qu’à la condition de produire avant l’expiration du délai fixé par l’article 154, dans le cas où l’ordre se règle judiciairement, et de faire valoir leurs droits avant la clôture, si

RS l’ordre se règle amiablement conformément aux articles 751 et 752. »

D'autre part, l’article 2198 dont nous avons déjà étudié la portée, établit la même distinction et admet la survivance du droit de préférence après l’extinction du droit de suite.

Enfin, l’article 27 de la loi du 38 mai 1841 sur l’ex-

propriation pour cause d'utilité publique fait une application formelle de ce même principe.

Rien ne nous autorise à dire que ces dispositions ont un caractère exceptionnel il nous parait au contraire plus logique d’admettre, qu’elles ne sont que l'application des principes généraux, qui régissent notre système hypothécaire. (Cassation, 15 février 1887, S. 37, 1, 188, 20 juin 1838, S. 58, 1, 850 ; Pont, Privilèges et Hypothèques, numéros 308, 304, 309 ; Troplong, Privilèges et Hypothèques, tome I, numéros 95, 274, 318 ; Aubry et Rau, tome III, S 283, page 404 ; Chauveau et Carré question 2576.)

S 7. — Défaut d'inscriphion en temps utile.

Nous avons eu déjà l’occasion de signaler que le droit hypothécaire est créé par la convention des parties, par l'effet d’un jugement ou par la force seule de la loi, et que dans les rapports du créancier avec son débiteur ou les biens de ce dernier, il naît et existe indépendamment de toute inscription.

Il n’en est pas de même à l'égard des tiers qui peu-

vent eux aussi avoir sur les mêmes immeubles des droits réels. À un moment donné, ces divers droits réels se trouveront nécessairement en conflit et en opposition les uns avec les autres. Dans le système de publicite organisé par la loi, ce n’est pas suivant leur date que ces droits se règleront entre eux, mais bien par l'inscription ou la transcription sur les registres du conservateur des hypothèques.

C’est ainsi que le droit hypothécaire qui, par rapport au débiteur existe par lui-même et indépendamment de toute inscription, pourra se trouver éteint par le défaut d’inscription, à l’égard de l’acquéreur de l'immeuble qui aura fait transcrire son titre, de même qu’il le sera à l’égard de tous autres créanciers ayant des droits réels sur cet immeuble. .

La transcription de l’acte de vente éteindra radicalement le droithypothécaire non inscrit avant cette transcription, elle l’éteindra, soit quant au droit de suite, soit quant au droit de préférence. Il sera considéré comme inexistant, et la purse ne sera pas nécessaire pour dégager l'immeuble de ce droit, puisqu’elle n’est exigée qu’à l'encontre des hypothèques inscrites ou à l’encontre des hypothèques dispensées d'inscription par la loi.

Une exception est faite au profit du vendeur et du co-partageant. L'article 6 de la loi du 23 mars 1855 leur accorde un délai de quarante-cinq jours à partir de la vente ou du partage pour faire inscrire leur privilège, et ce privilège produira tout son effet, bien que l’acte d’aliénation ait étè transcrit dans cette période de quarante-cinq jours, même antérieure-

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ment à l'inscription. Passé ce délai, les privilèges dégénèreront en hypothèque (art. 2113 C. civ.).

Le défaut d'inscription produira le même effet extinctif, lorsque la faillite du débiteur sera déclarée, lorsqu'une succession ne sera acceptée que sous bénéfice d'inventaire, ou bien encore, lorsqu'une inscription de séparation de patrimoines aura êté prise, cette inscription plaçant la succession sous le régime du bénéfice d'inventaire. |

Le droit hypothécaire qui n'aura pas été inscrit avant ces divers événements ne pourra plus l'être, il sera définitivement éteint, et le créancier passera aurang desimple créancier chirographaire (art.2146). Cette règle s’appliquera par identité de motifs aux successions déclarées vacantes. (Troplong, t. III, n° 659; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, t. II, n° 1582.)

Ce sont des considérations d'intérêt général qui ont dicté cette règle rigoureuse. Le législateur a estimé que la déclaration de faillite, lacceptation bénéficiaire et la séparation des patrimoines, créaient une situation nouvelle, soit pour le débiteur, soit pour les biens qui lui appartenaient; il à enlevé au débiteur ou à ses représentants l'exercice de ses droits, et placé ses biens sous un régime spécial.

La situation des uns et des autres est, en quelque sorte, arrêtée etimmobilisée telle qu’elle était au moment où l'événement s’est produit; l’hypothèque non inscrite à ce moment est éteinte.