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La raison donnée par M. Laurent ne nous paraît pas d’ailleurs décisive. Si le paiement, dit-il, avait été fait au créancier capable, il en aurait fait également emploi et emploi utile. On peut répondre à cela que rien ne prouve que le créancier capable aurait fait de la chose payée l'emploi utile qu’en a fait l’incapable. Ce qui est bien certain, c’est que si le débiteur n'avait pas, contrairement aux prescriptions de la loi, payé entre les mains de l’incapable, celui-ci aurait conservé son droit intact etavec tous ses avantages.

La solution serait tout autre si le fait ultérieur qui enlève au paiement son caractère d’utilité et de profit ne survenait qu'après cessation de l'incapacité. Les avantages du paiement irrégulier persistant en ce moment, il semble juste de décider que la libération est définitive. (Aubry et Rau, t. IV, p. 260.)

M. Larombière fait une distinction qui nous parait fort rationnelle. Il prévoit le cas où la chose payée a été employée par l’incapable à faire une dépense non seulement utile, mais nécessaire. Si, plus tard, les avantages de cette dépense venaient à disparaître, le débiteur n’en resterait pas moins valablemeni libere. Tel serait le cas où l'incapable aurait employé la somme payée à faire à sa maison des réparations urgentes et indispensables, et où cette maison serait ensuite détruite par un incendie. Le paiement fait n’en resterait pas moins valable, et le débiteur résisterait avec raison à une demande de second paiement ; et la raison qu’en donne le savant auteur nous paraît décisive, c’est que, dès le principe, l’incapable

ERRQT |: RE se sera enrichi de ce qu’il aura été dispensé de débourser, puisqu'il devait parer à une dépense nécessaire.

Pour nous résumer sur ce point, nous estimons que le paiement fait à un incapable n’éteindra les privilèges et les hypothèque attachés à la créance qu’à la condition qu’il lui aura profité, et que l’utilité de ce paiement persistera au moment où l’action de in rem verso est engagée, à moins que la chose payée n'ait été employée à faire une dépense nécessaire, auquel cas lutilité du paiement s’apprécierait au moment même où il a été opéré.

$ 2. — Novation.

Comme le paiement, la novation éteint l’obligation et, par voie indirecte, les privilèges et les hypothèques ; et cela de quelque manière qu’elle s’opère ; soit qu’il s'agisse de novation objective lorsque, conformément au numéro 1 de l’article 1271, le débiteur contracte envers le créancier une dette nouvelle qui est substituée à l’ancienne, laquelle est éteinte, soit qu’il s'agisse de novation subjective qui s’opère lorsqu’un nouveau débiteur ou un nouveau créancier est substitué au débiteur ou au créancier primitif.

Ce mode d’extinction de privilège et d’hypothèque a ceci de particulier, qui le distingue essentiellement du paiement, que le créancier, sans avoir reçu effectivement ce qui lui est dû, voit disparaitre les garanties réelles qui assortissaient son droit, et cela en

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vertu de la simple fiction de la loi qui attribue à la novation l'effet d’éteindre l’obligation. Cette consequence juridique est donc particulièrement grave et mérite d’éveiller toute la vigilance du créancier.

L'article 1278 fait une application expresse de ce principe, quand il décide que les privilèges et les hypothèques de l’ancienne créance ne passent pas à celle qui lui est substituée. Telle est la règle, règle absolue, dictée d’ailleurs par la logique, il faut bien le reconnaitre, mais règle rigoureuse pour le créancier. La novation atteignant la dette, les privilèges et les hypothèques se trouvaient forcément eteints.

Le législateur y à apporté cependant un tempérament, et a autorisé le créancier à réserver, nonobstant la novation, les avantages que lui conféraient son privilège ou son hypothèque. Mais cette réserve doit êtreexpresse.

Cette dernière disposition de la loi a eu pour effet de mettre fin à une controverse qui s’était élevée sous notre ancien droit. Dumoulin et Basnage professaient que dans le cas de novation objective, c’est-àdire par substitution d’une dette à une autre, les hypothèques anciennes s’étendaient de plein droit à la nouvelle dette. (Basnage, Traité des hypothèques, première partie, chapitre VII.) Pothier, au contraire, voulait qu’une réserve expresse fûtstipulée. (Pothier, Des obligations, numéro 599.) Les rédacteurs du Code ont adopté cette dernière manière de voir, qui nous paraît plus logique et plus conforme aux règles de la novation.

La réserve expresse à donc pour effet de conserver

Rp NES au créancier le bénéfice de son privilège ou de son hypothèque, qui garantiront la nouvelle créance. Mais 1l faut bien remarquer que cette garantie restera la même, en ce sens qu’elle n'aura pas une étendue plus considérable, alors même que la nouvelle dette serait d’une quotité plus élevée que la première. Pour que la garantie hypothécaire s’étendit à cette quotité nouvelle, il faudrait, non des réserves, même expresses, mais une constitution formelle de droit hypothécaire, et cette hypothèque devrait être inscrite au bureau des hypothèques et ne prendrait rang qu’à partir de cette inscription.

Les réserves expresses dont nous nous occupons et qui ont pour objet d'empêcher les privilèges et les hypothèques de s’éteindre, par voie de novation, ne paraissent devoir soulever aucune difficulté lorsque la novation s’opère par la substitution d’une dette à une autre ou d’un créancier à un autre créancier.

Mais il en est tout autrement lorsque la novation résulte de la substitution d’un nouveau débiteur à un autre. Le cas est réglé par la disposition générale de l'article 1279, qui décide que les privilèges et hypothèques primitifs ne peuvent point passer sur les biens du nouveau débiteur. Cela va de soi et il était à peine besoin de le dire, c’est l’effet normal de la novation qui éteint la dette et ses accessoires. Mais ici peut se poser une question assez délicate : le créancier qui accepte un nouveau débiteur et fait ainsi novation de sa créance, en libérant le premier, peutil malgré cette libération qui a pour objet direct l’obligation principale, conserver les garanties hypo-