PS A

À la deuxième question, la réponse est aussi négative, car le propriétaire ne peut hypothéquer lui-même et à plus forte raison son créancier ne peut inscrire une hypothèque sur ce bien, qui est pour ainsi dire hors de commerce, pour le moment. Il ne faut pas croire, cependant, que cette question n'a pas soulevé de difficulté, devant nos tribunaux. Au contraire, les opinions de nos magistrats furent souvent partagées. Bien que maintenant la question paraît tranchée dans le sens mentionné ci-dessus.

En 1894, dans une cause de Wells et al. vs. Gilmour(1), la Cour d'Appel a affirmé cette doctrine de façon non équivoque, comme le prouvent les extraits suivants des notes du juge Lacoste :

“Mais elle (la prohibition d’aliéner) doit, comme toute autre stipu'ation autorisée par ia loi, être interprétée de manière à lui donner son effet plein et entier... Cette jouissance ne serait pas assurée et par conséquent l'intention du testateur ne serait pas remplie si un créancier du légataire pouvait prendre hypothèque et faire vendre la propriété...

“D'ailleurs l’hypothèque judiciaire ne frappe que les biens libres du débiteur et ne saurait affecter ceux qui ne sont pas susceptibles d’hypothèque.

“Pour être admis à faire un acte conservatoire, il faut être muni d’un titre et des permissions exigées par la loi. (Dalloz, ‘Acte conservatoire,” numéros 29 et 30).

“Le jugement qui forme le titre de Gilmour ne lui donne pas le droit de prendre hypothèque sur les biens de son déb teur que ce dernier n’a pas le pouvoir d’hypothéquer. Gilmour n'a done pas de titre. Il n'a pas non plus les permissions de la loi. Car la loi permet au créancier d'enregistrer seulement quand son titre porte hypothèque.”

Les arguments du défendeur, poursuivi en radiation de son jugement enregistré, étaient entre autres, que la défense d’; T est une dérogation à la loi générale et ne peut être étendue à l'hypothèque judiciaire et que de plus celle-ci n'est qu’un acte conservatoire.

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