Le mot français “hypotheca

“sub pono” et en françai, Il semble qu'on a voulu rendre l’idée d’une chose soumise à une obligation. L'on sait que les i

plique pas à toutes les

3.—L'hypothèque comme droit fut connue et en usage chez les anciens peuples et son origine se perd dans la nuit des temps. Ainsi on en trouve des traces en Egypte, à Babylone, dans la Grèce.

On comprend facilement, en effet, que cette institution, pratiquée sous une forme quelconque, devint nécessaire aussitôt que les individus commencèrent à posséder des biens individuels, dès que la propriété cessa d’être commune.

Cependant, malgré l'antiquité d’une forme quelconque

de droit hypothècaire et bien qu’il soit admis que le mot même vient du grec, il est généralement e

que l’hypothèque, telle que nous la

Gais, est d’origine romaine.

aux Grecs, et il existait déj

ou “‘pignus”, dont l’h

Pour ainsi dire naturel.

son débiteur sans courir le danger de aliénation subséquents faite par le débi

À Rome, à tout - --1ement, la législation développa rapidement l’hypot'ièque et accorda même au créancier l’action

(1) Ortolan, 2089; Troplong, 7, 8, 9, 554; 1 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Introduction; 1 Mignault, Introduction.

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“quasi-serviana”’ ou hypothécaire. Et c’est à cette hypothèque et à cette action hypothécaire que les auteurs font remonter les origines de notre système hypothécaire moderne.

Dans l’ancien droit français, l’hypothèque fut usitée dès le commencement, et pouvait comme dans le droit romain affecter et les meubles et les immeubles, bien que l’hypothèque sur les meubles fut abolie à une époque reculée. Elle était produite par tout acte notarié et par les jugements.

Cette hypothèque était générale et clandestine.

Sous la révolution, la spécialité et la publicité des hypothèques furent prescrites.

Enfin, le code Napoléon opta également pour le régime de la publicité et de la spécialité, ne faisant exception que pour les hypothèques judiciaires et légales, tel que nous le verrons.

4.—Il est inutile «à nsister ici sur le fait que, jusqu’à la cession du Canada en i763, ce pays était soumis aux lois de la mère-patrie, la France. L'acte de Québec de 1774 accorda aux sujets ue la province de Québec le bénéfice des lois -iviles de la France.

Il est clair, cependant, qu'à partir de cette époque (1763) aucune législation française ne pouvait nous affecter.

Mais il fut passé depuis lors des ordonnances et des statuts relatifs à nos lois civiles et de nature à les changer.

Donc, nous pouvons dire que nous devons rechercher les origines de notre système hypothécaï:», tel qu’étab lars le code civil, dans l’ancien droit français et dans notre :::-'slation coloniale avant 1866, époque où le code civil »ntra ei. vigueur, en nous rappelant que les codificateurs avrient mission de codifier les lois déjà existantes sur le même :!1n que le code français.

Lors de la conquête, l’hypothèque était en usage dans la colonie, et comme en France elle était clandestine et générale. Nous avons dit que la révolution française ordonna la publicité et la spécialité de l’hypothèque, mais, en la province de Québec, ce ne fut qu’en 1841 que ce prosrès fut s >compli, par le statut 4 Victoria, ch. 30.

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S.—L'article 2016 du Code civil définit l’hypothèque comme suit :

“L’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation, en vertu duquel le créancier peut les faire vendre en quelques mains qu'ils soient, et être

préféré sur le produit de la vente suivant l’ordre du temps, tel que fixé dans ce Code”.

6.—Suivant l’article 2019 du Code civil: “Elle est ou légale, ou judiciaire, ou conventionnelle”?

7«—"L’hypothèque légale, dit l’article 2020 du Code civil, est celle qui résulte de la loi seule,

“L’hypothèque judiciaire est celle qui résulte des jugements ou actes judiciaires.

“L’hypothèque conventionnelle naît de la convention.”

8.—L'hypothèque judiciaire, telle que comprise dans notre droit, nous vient du droit français.

Certains auteurs ont voulu en voir l’origine dans le “ er judicati caus4”’ ou le “pignus Judiciale”, mais la plupart des auteurs croient, et avec raison, que c’est là une erreur. En effet, ce “pignus Judiciale” consistait dans le droit qu'avait créancier d’obtenir.par un ord

‘mblerait plutôt l’origine de la saisie que de l’hypothèque judiciaire,

Pour en trouver la véritable origine, il faut remonter à l’Ordonnance de Moulins ( 1566), qui dit “dès lors et à l'instant de la condamnation donnée en dernier ressort, et du jour de la prononciation, il serait acquis à la partie droit d’hypothèque sur les biens du condamné, pour l'effet et l'exécution des jugements

Les différentes lois promulgées pendant Ja : révolution française conservèrent et modifièrent quelque peu cette hypothèque, qui est également reconnue par le Code Napoléon, dont l’article 2116 est semblable à notre article 2019(1).

(1) 2 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1218.

2 LFP à Lo tt

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9.—Quant à l’origine immédiate de l’hypothèque judiciaire, telle que créée par le Code civil, elle se trouve d’après le rapport même des Commissaires “dans l’ancien droit français avec les changements introduits tant par l’Ordonnance de la 4 Victoria, chap. 30, que par les statuts passés depuis. Cette ordonnance était elle-même basée sur les dispositions du code français qu’elle reproduissit presqu’en entier, sauf les formalités de la purge”’.(1)

Nous pouvons dire que l’hypothèque judiciaire existait au Canada, de même que celle résultant des actes notariés dès les premiers temps de la colonie, puisqu'elle existait en France à cette époque.

Comme en France également, elle commença par être clandestine et générale, pour devenir plus tard soumise à la publicité et À la spécialité.

10.—L'extrait du rapport des Commissaires que nous avons cité plus haut et les articles du Code Napoléon que nous reproduisons démontrent la grande ressemblance qui existe entre le droit français et le nôtre. En conséquence, des comparaisons entre les deux droits, des citations d’auteurs français et de la jurisprudence française ne manqueront ni d'actualité ni d'importance. Il existe entre eux, toutefois, des différences notables que nous signalerons. Pour n’en mentionner qu’une, bien que la principale, dès maintenant, disons que l’hypothèque judiciaire en France est générale, tandis qu'ici elle est spéciale à un certain point de vue.

LL—Au cours de cette étude, il serait inutile de chercher à faire des comparaisons entre notre droit civil et le droit anglais et de citer des précédents anglais, parce que la conception que l’on a de l’hypothèque ou “mortgage”’ sous le régime du droit anglais diffère totalement de la nôtre.

En effet, en vertu du droit commun anglais, le ‘“mortgage” comporte l'idée de transport de la propriété du débiteur au créancier avec clause résolutoire en faveur du premier, ne donne ni le droit de préférence proprement dit, ni le droit de

(1) Rapport des Commissaires, 3ème vol. p. 56 et 57.

suite et peut affecter les meubles sous le nom de “Chattel mortgage”’.

Notons que, dans les différents pays, états ou provinces soumis à ce droit, la législation statutaire moderne a une tendance à modifier les principes du droit commun et surtout à reconnaître plus de droits au débiteur sur le bien affecté au “mortgage”, mais aucune législation ne reconnaît au créancier les droits de préférence et de suite, qui sont les principaux effets de l’hypothèque telle que nous la connaissons. (1)

L’hypothèque judiciaire n’existe pas dans le droit anglais. Le créancier, porteur de jugement, peut, il est vrai, acquérir certains droits sur l'immeuble de son débiteur, mais ce ne sera que sur enregistrement d’un bref quelconque, et les droits qu’il aura ainsi acquis ne produisent aucun des effets de notre hypothèque judiciaire.

Lisons le même auteur:(2) “By the Statute 27 and 28 Victoria, c. 112, a judgment did not affect the lands of the debtor until such lands had been actually taken in execution. And . now, by the “Land Charges Act”, 1900, a judgment does not operate as a charge on land until a writ or order inforcing it is registered”.