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Nous croyons aussi que ces articles doivent s'appliquer surtout aux cas où il y a plusieurs lots à diviser entre les héritiers; d’un autre côté, des arrêts et des auteurs en étendent les prescriptions à toutes sortes d’indivision.

Remarquons qu’il ne s’agît pas ici de restreindre les droits des créanciers du défunt ; quant à eux, que l'immeuble soit ou

non possédé par indivis, ils exercent leurs droits sur icelui comme ils l’entendent.

De plus, si l’hypothèque résultait d’un jugement rendu contre tous les propriétaires par indivis, l’hypothèque vaudrait quel que soit le résultat du partage, car ce ne serait plus l’hypothèque sur une partie indivise, mais sur le tout, et dont chacun des propriétaires serait responsable, et la règle ordinaire trouverait son application.

Ajoutons que si l’état d’indivision est un désavantage pour l'héritier, il n’est pas obligé d’y rester (Article 689 C. C.).

Et quant aux créanciers, s’il y a fraude ou si le débiteur agit au préjudice de leurs droits lors du partage, ils ont le recours de l’action paulienne ou de toute autre action que de droit.

181.—I1 y a une tendance marquée chez les auteurs et qui s’est retrouvée dans la jurisprudence, et en France et ici, d'interpréter ces articles rigoureusement et de déclarer que, toujours en et toutes circonstances, l’hypothèque suivait le sort du partage et ne donnait jamais ni droit de suite, ni droit

de préférence.

Mais la jurisprudence la plus récente en notre province a apporté un correctif à cette interprétation de la loi.

L'état d’indivision cesse ou à l'amiable ou en justice.

Si c’est à l’amiable, c’est par le partage ou toute autre transaction de même nature. Voir article 747 C. C.

Si c’est en justice, c’est par licitation.

Si la licitation met fin à l’indivision, ce qui arrive lorsque Pour une raison ou pour une autre le partage à l’amiable est impossible ou ne peut être consenti entre majeurs, et toujours lorsqu'il y a des mineurs ou des interdits, alors en vertu de notre jurisprudence la plus récente, les créanciers hypothécaires ont droit de préférence sur le prix, mais n’ont pas le droit de suite.

à ci,

Et cette interprétation de la loi paraît sage puisqu'elle ménage les droits de tous sans détruire la fiction mentionnée plus haut. En effet, pour celui dans le lot duquel tombe la propriété, c’est-à-dire l’adjudicataire, l’hypothèque disparaît, il paye :e prix et peu lui importe qui y a droit et le reçoit. D’un autre côté, c’est juste envers les créanciers hypothécaires qui sont ainsi préférés aux créanciers chirographaires.

Nous supposons toujours qu’il s’agit du cas où ce n’est pas celui qui a concédé l’hypothèque qui reste propriétaire du tout, car évidemment dans cette alternative, l’hypothèque subsisterait et produirait tous ses effets légaux.

Si, d’autre part, le partage a lieu à l’amiable, la jurisprudence semble vouloir restreindre l'effet de l’article 2021 aux cas où l’immeuble reste dans le lot de l’un des co-héritiers.

Ainsi, s’il y a vente à un tiers étranger, ou s’il y a vente entre deux co-propriétaires, l’hypothèque subsisterait.

Quant à la vente à un tiers, la raison que donnent MM. Baudry-iacantinerie et de Loynes pour qu’elle ne soit pas traitée comme un partage est que chaque co-héritier est censé vendre sa part à ce tiers(1).

La vente par un co-propriétaire à l’autre n’est pas un partage bien qu’elle mette fin à l’indivision et le motif de la règle de l’article 2021 n'existe pas: ce n’est pas une transaction de famille.

Ainsi, en résumé, semble-t-il, l’hypothèque ne disparaîtrait avec tous ses effets que dans le cas où plusieurs co-héritiers sont propriétaires par indivis de plusieurs immeubles, et que l'immeuble sur lequel un des propriétaires a donné hypothèque échérait à un de ses co-héritiers, en vertu du partage.

Dans notre opinion, il sera toujours plus prudent pour le créancier, qui pourra le faire utilement, de saisir et faire vendre la partie indivise de l'immeuble appartenant à son débiteur plutôt que d’y inscrire seulement son jugement.

132.—L'article 2021 mentionne l’article 731. Voici ce qu’il prescrit:

() 2 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1370.

Article 731 C. C.: “Lorsque le rapport se fait en nature, si l'immeuble rapporté a été affecté d’hypothèques ou charges, les co-partageents ont droit à ce que le donataire ou le légataire les fasse disparaître; s’il ne le fait, il ne peut rapporter qu’en moins prenañt— Les parties peuvent cependant convenir que le rapport aura lieu en nature; ce qui se fait sans préjudice aux créanciers hypothécaires, dont la créance est chargée au rapportant dans le partage de la succession”.

Dans ce cas, le créancier hypothécaire est done protégé. Et la raison en est toute simple, croyons-nous: il n’est pas du tout dans la même position que l’autre dont le débiteur possédait par indivis.

Dans le cas d’indivision, en effet, le créancier était averti que les droits de son débiteur étaient plus ou moins étendus et pouvaient être résolus par le partage: l'examen du titre était suffisant pour le renseigner. Tandis que dans le second cas, au bureau d’enregistrement, le débiteur paraissait être le propriétaire à toutes fins que de droit de l'immeuble en question et il aurait été souverainement injuste vis-à-vis du créancier que de le priver de son hypothèque prise ou inscrite, alors que tout lui indiquait qu’il avait bien le droit de la prendre. C’est une des conséquences de nos lois d'enregistrement.

Y at-il lieu de distinguer entre les cas où cette hypothèque serait inscrite avant ou après l’ouverture de la succession ?

Nous ne le croyons Pas, car tant que le rapport n’est pas fait, c’est toujours l’hérit'er qui apparaît comme propriétaire pur etsimple au bureau d'enregistrement et du reste il l’est réellement.

Le rapport d’ailleurs est facultatif pour l'héritier (article 728 C. C.); et rien ne l’oblige à prendr. Xcision avant le moment même du rapport, et, comme conséquence, il est propriétaire jusqu’à ce moment et l'immeuble est le gage commun de ses créanc:ers.