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Autre cas: si le débiteur dont l’insolvabilité était notoire, n’était réellement pas insolvable, le créancier serait-il admis à le prouver ? Il semble que l’affirmative s'impose, car la raison première de la prohibition, c’est précisément l’insolvabilité, or si celle-ci n’existe pas, quelle que fut l’opinion répandue dans le public sur l’état financier du débiteur, il n’y aurait pas lieu d’appliquer l’article.

Evidemment, si les autres créanciers ne peuvent prouver ni que le débiteur était notoirement insolvable, ni que le créancier connaissait son insolvabilité, ils ne pourront réussir contre le créancier enregistrant dont l’hypothèque sera maintenue et ce dernier pourra en conséquence acquérir une hyrothèque et la faire enregistrer pourvu qu’il ne tombe pas sous l'effet des articles 1032 et suivants.

On ne peut faire une demande de cession de biens à une personne non commerçante, mais un créancier peut bien, au cours d’une procédure, alléguer déconfiture et ceci donnera lieu à l’appel des créanciers, si cette déconfiture est déclarée exister, mais ce ne sera pas nécessairement à partir de cette époque que datera l’insolvabilité notoire, ni qu’on ne pourra soit acquérir, soit enregistrer une hypothèque, mais à partir du moment où l’insolvabilité est devenue notoire.

156.— Nous avons dit, un peu plus haut, que l’article 2090 ne prohibe pas l’enregistrement d’un jugement obtenu avant la notoriété de l’insolvabilité. En effet, il nous semble évident, en vertu des termes de l’article 2090, qu’il faut distinguer entre l'individu en état de faillite et celui en état de déconfiture. Contre ce dernier, en observant les prescriptions de l’article 2023, quant à la naissance de l’hypothèque conventionnelle, légale ou judiciaire, l’on peut toujours enregistrer, qu’il soit ou non insolvable, ou notoirement insoivable au moment de cet enregistrement, car aucun texte de loi ne le défend: l’article 2090 ne s’appliquant qu’au cas du commerçant en faillite.

Ce dernier article comporte une restriction aux droits des gens qui ne saurait être étendue ni appliquée par analogie. Dans le cas du commerçant, la loi a établi une présomption

de droit, mais elle ne l’a pas fait pour le non commerçant. Elle craignait peut-être davantage la fraude au détriment des créanciers du commerçant, ordinairement plus nombreux et plus importants que ceux d’une personne non commerçante; elle redoutait aussi peut-être le fait que le commerce offre probablement plus d'occasions de commettre la fraude.

Dans le droit français, l’on trouve cette distinction indiquée et dans la jurisprudence et parmi les auteurs.

“Les dispositions, disent MM. Baudry-Lacantinerie ct de Loynes(1), que nous venons d’analyser (concernant la faillite) dérogent au principe que l'inscription d’un privilège ou d’une hypothèque peut être prise utilement à une époque quelconque sur le débiteur propriétaire. Aussi convient-il de les interpréter strictement: “‘exceptio est strictissime interpretationis”. Il ne faudrait donc pas appliquer à la déconfiture ce que la loi dit de la faillite ou de la liquidation judiciaire. L'inscription peut alors être prise même après la transcription de la saisie”.

Citons MM. Aubry et Rau(2): ‘Les dispositions exceptionnelles des articles 2146 du Code civil et 448 du code de Commerce sont spéciales à la faillite et à la liquidation judiciaire, et ne sauraient être étendues à la déconfiture d’un débiteur non commerçant”’.

Et M. Thézard(3): ‘La disposition de l’article 2146 est limitative, et ne s’applique pas au cas de déconfiture d’un débiteur, manifestée par la saisie de ses biens; il y a là une lacune que comblerait une organisation légale de la déconfiture”’.

Avec M. Thézard, et malgré l'explication que nous avons donnée plus haut, nous trouvons la position faite au débiteur en déconfiture étrange, mais nous ne voyons aucun moyen d'empêcher l'enregistrement d’une hypothèque conventionnelle acquise avant son insolvabilité notoire, ni de nier la légalité de cet enregistrement et il nous faut de toute nécessité assimiler à ce cas celui d’une hypothèque judiciaire obtenue avant que cette insolvabilité fût elle-même notoire.

(1) Vol. 2, 1569.

(2) Vol. 3, p. 549.

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Notre raisonnement s’appliquerait également au cas où, tel que nous l’avons supposé, le créancier connaissait l’insolvabilité: cela l’empêcherait d’acquérir une hypothèque, mais ne l’empêcherait pas d’en enregistrer une acquise auparavant.

Cependant cette doctrine tient plutôt de la pure théorie quant à l’hypothèque conventionnelle, car de nos jours, aussitôt qu’une hypothèque est obtenue, on s’empresse de la faire enregistrer, mais elle peut avoir plus souvent application dans le cas d’un jugement qui pourrait avoir été obtenu même quelques années avant.