Examinons maintenant le cas du commerçant en faillite
La loi est plus sévère dans son cas, car il est clair que les deux articles 2023 et 2090 C. C. s’y appliquent.
Donc, le créancier ne pourra ni acquérir ni enregistrer une hypothèque judiciaire dans les trente jours de sa faillite.
En pratique, d'ordinaire, un des créanciers fait une demande de cession lorsqu'un débiteur est en faillite et c’est à partir
de cette demande ou même seulement de la cession que les trente jours sont comptés. Mais les trente jours peuvent aller beaucoup plus en arrière et devraient se compter à partir de l’époque où il a cessé ses paiements. Car la cession de biens se fait justement parce que le débiteur est en faillite et la suit nécessairement. De plus un commerçant peut être en faillite et ne pas faire cession de ses biens.
Mais ce serait une question de preuve, tandis que la cession fixe, d’une manière certaine, l’époque.
Nous n'avons pas en notre droit la cession volontaire légalement organisée, bien qu’en pratique elle se rencontre souvent, mais elle ne change en rien, pas plus que la cession de biens forcée, la date où la faillite a commencé.
158.—L'article 2023 ne protège pas tous les créanciers, mais seulement les créanciers actuels, c’est-à-dire, ceux dont les droits existent au moment de la naissance de l’hypothèque; la raison en est toute simple, les autres ne peuvent se plaindre, leur gage n’a pas été diminué, car ils n’ont eu comme gage que
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les biens de leur débiteur au moment où ils sont devenus créanciers.
L'ertiele 2099 ne répète pas que ce sont seulement les créaneiers actuels qui peuvent se plaindre de l’enregistrement, mais vous croyons qu'il faut l’interpréter dans ce sens, car autrement nous aurions en vertu de l’article 2023 une hypothèque égale et valide et elle ne pourrait être enregistrée. Ce qui serait un non-sens légal. Car, si la loi permet la création de l’hypothèque, elle ne peut refuser le moyen de lui donner vie œ eflet juridique.
De plus, dans toutes ces matières, il ne faut pas perdre de vue que tous les créanciers en général peuvent amplement se protéger en vertu des articles 1032 et seq., qui sont la loi générale. Les articles 2023 et 2090 facilitent la tâche de certains créanciers dans certains cas en créant des présomptions de droit qui ne peuvent être ni combattues ni niées.
159.—Ces articles 2023 et 2090 décrètent-ils ou prononcent-ils une nullité absolue de l’enregistrement ou de l'acquisition de l’hypothèque et dont n'importe qui peut se prévaloir ?
Avec la Cour d’Appel, nous répondors négativement.
En effet, la Cour d’Appel, en 1893, dans une cause de Trudel et Parent(1), a répondu à cette question.
Voici quelques notes du juge Hall qui a prononcé le jugement unanime de cette cour: “In our opinion, the déclaration of 2090 C. C. “the registration of a title confirming real rights in or upon the immoveable property of a person made within thirty days previous to his bankruptcy is without effect’, is not be interpreted as making such registration an absolute nullity, in any event, but only relatively to anyone having an established adverse interest and who has actually sustained prejudice or loss in consequence of such enregistration; and as a result of this interpretation, the conclusion necessarily follows that other ereditors have no legal right to criticise such registratio.. until it has been demonstrated by a judgment of distribution or other equivalent legal procedure that their
claims remain unpaid in whole or in part, as a direct consequence of such registration”.
“Article 2023 is in the same sense: ‘“‘Hypothec cannot be required, to the prejudice of existing creditors, upon the immoveables of persons notoriously insolvent, or of traders within the thirty drys previous to their bankruptey.”
“That is, the hypothec is valid as between the parties, and even other creditors cannot attack it unless they are prejudiced by it. That is, the mortgage under such circumstances is a relative and not an absolute nullity, and the right to attack it belongs only to another creditor to whom its registration has caused a real prejudice, not an imaginary one.”
Ainsi donc, la nullité créée n’est que relative, elle ne peut être invoquée que par un créancier qui en éprouve préjudice, et non pas seulement qui craint d’en éprouver; le débiteur luimême ne pourrait en aucune circonstance se reclamer de ces articles(1).
