Quant à l'inscription, dans le droit français, nous

avons vu plus haut la différence à noter entre la faillite et la déconfiture.

Maintenant quant à la naissance même du droit, en France, il faut également faire la même distinction, c’est-à-dire que l'individu en déconfiture ou insolvable peut hypothéquer et par conséquent une hypothèque judiciaire pourrait être prise contre lui, tandis que pour le failli, on décide le contraire(2).

161.--Nousavons ausujet de la faillite et de la déconfiture, une jurisprudence très nombreuse et d’une grande importance. Et ceci ne doit pas surprendre, car c’est évidemment dans des cas semblables qu'il est utile de scruter la validité ou effet des hypothèques ou autres droits concédés. Aussi ferons-nous un court examen des arrêts que nous j1geons les plus importants qui soient rapportés.

(1) 2 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1568.

(2). 2 Beaudry-Lacantinerie 1339, 1338 et 1340, quant à l’état d’insolvabilité; 2 Baudry-Lacantinerie, 1342, quant au failli.

En 1874, la Cour du Banc de la Reine a rendu jugement dans une cause de la Banque Jacques-Cartier vs. Ogilvie et al., et Brown(1).

Il s'agissait de la contestation d’une collocation faite en faveur de Ogilvie et al. basée sur :::s jugements enre ‘atrés, et contestée par le syndic.

Il était question d’un non commerçant. La Cour après avoir cité les articles 2023, 2047 et 2130 C. C., ajoute:

“From these several dispositions it follows that since the code an hypothec cannot be acquired withouc registration, and cannot be acquired on the property of persons notoriously insolvent at the time the registration takes place.

“It was therefore sufficient for the appellant to show that the insolvency of Thomson was notorious, that is, publicly known, when the respondent’s judgments were registered, although it might not be known when the judgments were rendered, to sustain their registration.”

Il nous est difficile d'admettre ce principe: car si le jugement a été rendu sans que le demandeur ne connaisse l’insolvabilité et avant que celle-ci ne fût notoire, pour nous l’hypothèque a pris naissance, l’article 2090 ne couvrant pas ce cas; maintenant l’article 2047 réfère à l’article 2130, qui dit que l’hypothèque est sans effet sans enregistrement, ce qui est vrai dans un sens, mais rien dans ces articles n'empêche l’enregistrement d’une hypothèque ayant pris naissance. Nous ne voyons donc pas ce qui enlevait au créancier le droit d’enregistrer son hypothèque dans cette cause.

Dans une cause de Warren vs. Shaw(2), jugement de la Cour de Revision, nous trouvons l’énoncé suivant auquel il faut souscrire: ‘“‘It :vould be intolerable if mere insolvency should vitiate all cransactions which have occurred in good faith with the insolvent. In order that it should vitiate such transactions, the insolvency must be known to the partv or notorious”’

Ce jugement confirme la théorie que nous avons avancée, à l'effet qu’en vertu de l’article 2023 non seulement l’hypo-

(2} 12L.C.J, oo.

thèque ne peut être acquise au cas d’insolvabilité notaire, mais encore et à plus forte raison la connaissance qu’une personne a de cet état d’insolvabilité vicie l’hynothènzs et produit les mêmes effets sur l’hypothèque que l’insolvabilité notaire.

Le juge Mathieu, dans une esuse de Grothé et S'ewart(1), a décit£,en 1882, que l’article 2090 n’empéehait pas, un acquéreur qui n’a pas enregistré de faire valoir ses drcits après la faillite, vu l’article 2008, qu’il faut combiner avec le premier pour interprétation, et qui dit que seul un acquéreur subséquent pour valeur peut se plaindre du non enregistrement du titre, et que :e syndic n’était pas un tiers au sens de cet artiele 2098.

Quel que soit le mérite de cette doctrine qui rencontre beaucoup d’adversaires, mais qu’au point de vue de la vente, nous n’avons pas à discuter ici, nous ne croyons pas que nous puissions l’appliquer aux hypothèques à cause de l’existence des articles 2023 et 2090 qu’il faut aussi lire ensemble, et qui nous amènent facilement à la conclusion que, quant à l’hypothèque, un créancier ordinaire qui se trouve dans les ‘irconstances voulues ou le curateur, dans tous les cas, peut en invoquer la nullité ou le non effet.

En 1886, la Cour du Banc de la Peine, dans une cause de la Banque d’Hochelaga et la Banque Union du bas-Canada(2), a affirmé le principe, bien admis aujourd’hui d’aileurs, que dans le cas de faillite, l’obligation consentie est nulle, bien que le créancier fût ignorant de l’état de faillite du failli.

En 1885, la Cour d’Appel a rendu jugement dans une cause de Rouillard et Lapierre(3). Le juge en chef Dorion s’est exprimé ainsi, en nartie: “L'article 202, est positif. L’hypothèque ne peut être acquise au prijudiee des eréanciers sur les immeubles d’une personne notoirement insolvable, ni sur ceux d’un commerçant dans les trente jours qui précèdent sa faillite. Sous l'ordonnance, la durée du temps était de dix jours, le législateur a étendu le délai à trente jours. Ces dispositions constituent une présomption de droit que le créancier hypothécaire connaissait l’insolvabilité du débiteur. Décider

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autrement serait créer une injustice à l’égard des autres créanciers de l’insolvable. L’hypothèque consentie sous ces circonstances est nulle de p ein droit”.

La doctrine énoncée, et l’application qui en est faite dans cette dernière cause, sont conformes à la jurisprudence en général, a l’exception de la dernière phrase qui émet une idée contraire à la doctrine avancée et soutenue par la Cour d’Appel, dans la cause de Trudel et Parent.

La Cour Supérieure, en 1885, présidée par le juge Brooks, dans une cause de la Banque Nationale vs. The Eastern Townships Bank(1), semble avoir ordonné une radiation d’enregistrement de jugement qui serait aussi en contradiction avec la jurisprudence de cette cause de Trudel et Parent, alors qu'il avait été plaidé que la demande était prématurée.

La Cour de Revision, siégeant à Québec,en 1886, dans une cause de Pacaud vs. Brisson et al.(2), a décidé que le tiers détenteur ne pouvait se réclamer de l’article 2023, sans être créancier actuel et en conséquence que l’hypothèque résultant d’un jugement enregistré avait effet et n'était pas nulle de plein droit.

Nous trouvons, dans une cause de la Banque des Cantons de l’Est et Bishop(3), un jugement rendu par la Cour du Banc de la Reine en 1889, dans lequel cette cour a refusé d'annuler, à la demande d’un créancier, un acte de vente passé avant la déconfitue du débiteur, mais enregistré après cette même déconfiture.

Cet arrêt s’appliquerait absolument à notre théorie sur l’enregistrement des hypothèques au cas de déconfiture et nous ne voyons pas ce qui pourrait en un cas semblable, et s’il s’agissait d’hypothèque conventionnelle, ou judiciaire, en prohiber l'enregistrement valide et effectif.

En 1889, la Cour Suprême du Canada a rendu jugement dans une cause de The Union Bank of Lower Canada & Hochelaga Bank(4):

(1) Legal Es vol. 8, 219.

Voici le jugé tel que rapporté: “When an hypothec has been acquired upon property within thirty days immediately preceding the declaration and admission of the mortgagee’s agent, that the mortgagors were notoriously insolvent and ‘en déconfiture”, such hypothec in a report of distribution of the moneys realized on the property of the insolvents cannot be invoqued to the prejudice of a party who was creditor at the time when the hypothec was given”. Article 2023.

Nous n’avons pu contrôler ce jugé et ignorons s’il est exact et représente bien la décision et la pensée des savants magistrats, mais il nous semble confondre d’une manière la faillite et la déconfiture, et dans le cas de déconfiture, s’il s'agissait de cet état, nous nous demandons ce qu’y vient faire la question des trente jours.

Le juge Jetté dans une cause de Stevenson vs. Lallemand(1), a maintenu l’action du curateur demandant la radiation d’une hypothèque accordée par le failli alors qu’il était insolvable, bien qu’il ne fût pas prouvé que celui qui obtint l’hypothèque connaissait l’état de son débiteur à ce moment.

Ce jugement est bien conforme aux principes, en cas de faillite; car la présomption établie par les articles 2023 et 2090 en est une de droit, c’est-à-dire, que, lorsque ces articles reçoivent leur application, le créancier est censé connaître l’état de son débiteur et leurs prescriptions sont alors formelles.

En 1893, la Cour de Revision, siégeant à Montréal, a rendu un arrêt d’espèce, qui offre un certain intérêt, dans une cause de Lefebvre vs. Lamontagne et al.(2). La Cour a décidé, entr’autres c*oses, que, dans l'absence de toute fraude, le créancier qui possédait déjà une garantie ample et suffisante, qui de plus ignorait l’état d’insolvabilité ou de faillite de son débiteur, et qui échangeait cette garantie pour une hypothèque, pouvait être colloqué; le créancier de plus ne faisait aucun profit ni ne trouvait aucun avantage à faire cet échange. . Dans ce cas, l’hypothèque remplaçait un transport valable sur une personne solvable.

Il y a peut-être quelques circonstances qui peuvent justifier un arrêt de cette nature, mais d’un autre côté, semble-t-il, il ne faut pas oublier que poser cette transaction en principe serait certainement encourager la fraude et agir au détriment des créanciers. En effet, le débiteur réussirait à mettre la main sur un montant liquide ou facile à liquider et donnerait en échange l’hypothèque sur l’immeuble qui était le gage de ses autres créanciers, et ainsi ces derniers se trouvaient privés et de l’hypothèque et de la garantie du premier créancier, malgré toute la bonne foi et les bonnes intentions du créancier. N'estil pas mieux d’observer la règle générale et de dire que le créancier devra souffrir de son imprudence en abandonnant sa garantie première ?

En 1897, le juge Gagné, dans une cause de Bourassa vs. Labbé et Boily(1), s’est conformé à la décision de la Cour d’Appel dans la cause de Trudel et Parent. Le demandeur concluait à la radiation d’une hypothèque judiciaire obtenue par le défendeur contre le mis-en-cause, alors que ce dernier était notoirement insolvable, et la cour a décidé que le demandeur devait prouver préjudice au moyen de la saisie et vente de l’immeuble hypothéqué.

Voici quelques remarques additionnelles du juge Hall, dans la cause de Trudel et Parent (déjà citée): ‘‘In the present case the plaintiff, a chirographary creditor of Rochon, without waiting to see the result of the division of the debtor’s estate, attacks a transaction to which he was not a party, and asks, not that the obligation should e annulled, but that its enregistration should be cancelled. What interest or right has he to make that demand unless and until it is legally established that he is a real, not an imaginary sufferer by it? His only justification would be the assumption that the registration of the mortgage was, as he contends, an absolute nullity. If it be so there was no necessity for his action. If it be not so, there was no justification for it, until after the distribution of Rochon’s estate or a dividend sheet collocating Trudel’s claim as a privileged one”.

(1) 5R.deJ, 46.

mn. MD

La Cour de Revision, siégeant à Québec, en 1808, dans une cause de Théberge et Morency(1), a réaffirmé le principe exposé en celle de la Banque Jacques-Cartier vs. Ogilvie et al., à l'effet que l’on ne pouvait acquérir d’hypothèque sans enregistrement et qu’une hypothèque ne peut être acquise su: les biens d'une personne notoirement insolvable au moment de l’enregistre. 1en:.

Nous disons encore que, pour nous, nous ne pouvons souscrire à ce jugement, car il paraît confondre l'effet que produit l'enregistrement avec le droit enregistré, ainsi que la déconfiture avec la faillite.

Ici, l’hypothèque avait été acquise longtemps avant la déconfiture, et, bien qu’enregistrée alors que celle-ci était notoire, nous ne trouvons aucune règle de droit qui empéchait cet enregistrement de prendre effet pour conserver les droits ou avantages acquis.

En 1900, le juge Cimon, rendant jugement dans une cause de Nadeau vs. Roseberry & Thomas Caret & Pouliot(2), a posé les principes suivants: qu’un créancier hypothécaire a le droit de payer les améliorations pour protéger son hypothèque et qu’il n’y a pas &e fraude pour un débiteur de payer son créancier insolvable.

Ceci nous paraît clair et incontestable: les autres créanciers ne peuvent d’ailleurs que profiter de l’état meilleur de l'immeuble et de la valeur additionnelle donnée à icelui.

En 1910, la Cour d'Appel, dans une cause de la Corporation du Village de Cowansville & Duggan et al.(3), par la bouche du juge Carroll, a dit: “Sans doute, pour permettre à un créancier d'intervenir et contester une réclamation, il lui faut un intérét, c’est-à-dire, une créance qui ne sera pas pr;ée ou ne sera payée qu’en partie, si l'enregistrement de l’hypothèque est déclaré valide. Et c’est en ce sens qu’il est exact de dire que l’enregistrement n’est pas nul d’une nullité absolue”.

Et cette décision est en conséquence dans le même sens que celle dans la cause de Trudel et Parent.