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moment où la demande en est faite, le créancier n’a plus le droit d’avoir et de garder cette hypothèque sur l'immeuble en question.

198.—Pour faire cette radiation, le régistrateur doit exiger la production d’une quittance authentique, ou sous seing privé se conformant aux prescriptions de l’article 2151 C.C., ou encore la production d’une copie authentique du jugement ordonnant la radiation ou annulant le jugement enregistré.

Dans le cas où la radiation doit être effectuée en vertu d’un jugement, le régistrateur exigera de plus un certificat du greffier de la cour qui l’a rendu constatant que les délais d’appel sont expirés, tel que décrété par l’article 2153 C. C.

Ainsi le régistrateur doit s’assurer si le jugement a définitivement acquis force de chose jugée, tel qu’exigé par l’article

La loi, vu la grande importance de la radiation et des conséquences si graves, et quelquefois même irréparables, qu’elle peut entraîner pour le créancier, exige de plus que le jugement soit signifié(1).

194.—Un jugement en dernier ressort ou ayant acquis force de chose jugée peut encore être attaqué par requête civile, mais évidemment le régistrateur ne doit pas retarder la radiation sous ce prétexte, car les délais pour intenter cette procédure sont indéfinis et peuvent s'étendre à un grand nombre d’années(2).

195.—Nous avons une jurisprudence considérable sur le sujet qui nous occupe, mais en général il y a assez peu de divergence d’opinion parmi nos magistrats, vu que les règles qui gouvernent cette matière sont d’une interprétation assez claire. Il n’est pas sans intérêt cependant d'examiner quelques espèces, vu l'application qui y est faite des principes généraux.

Dans une cause de Filliatrault vs. Belair et Belair(3), il

a été décidé, en 1897, par le juge Loranger que l'obligation de radier est indivisible et solidaire quant aux créanciers.

(1) Article 2154 C, C.

(2) Articles 1177 et suivants.

“Considérant, dit ce magistrat, que l'obligation des défendeurs est indivisible; que la radiation de l’hypothèque n'étant Pas susceptible de division, chacun des dits défendeurs y est tenu pour le tout; que ies principes de l’indivisibilité et de la solidarité s'appliquent à la dite obligation (Articles 1103, 1124, et 1126 C. C.).”

La cause de Reed vs. Bellavance(1) offre un intérêt tout

particulier. Dans cette action, qui était en radiation, Bellavance avait poursuivi Reed pour faire radier une hypothèque que lui (à lui, Reed) avait consenti le propriétaire du lot sur lequel il l'avait enregistrée. Mais le propriétaire de ce lot lui avait aussi accordé hypothèque sur les bâtisses qui s’y trouvaient; or ces bâtisses appartenaient à Bellavance qui les avaient achetées par acte sous seing privé d’un nommé Roberge. Bellavance n’avait pas enregistré son titre et il avait toujours depuis occupé ces bâtisses publiquement et à titre de propriétaire.

La Cour d’Appel, en cette espèce, a décidé que les bâtisses construites sur une terre étaient susceptibles de propriété distincte et, en conséquence, d’hypothèques distinctes, et que le propriétaire des bâtisses pouvait se plaindre de l'enregistrement d’une hypothèque émanant du propriétaire du sol et affectant les dites bâtisses.

Cette cour a aussi déclaré qu’un acte sous seing privé suffisait pour transporter la propriété, pourvu que celui qui avait acquis la propriété n’eût pas de conflit avec un autre acquéreur tenant un titre du même vendeur et l'ayant enregistré.

Au cours de ce même jugement, on a de plus affirmé le principe que l’action en radiation peut être prise contre le créancier sans que le débiteur soit mis en cause.

Il ne faut pas oublier cependant que le propriétaire du sol a certains droits qu’il peut exercer, tel que le droit d’accession, et, dans l'espèce même que nous venons de citer, il y avait un écrit mentionnant le fait que le propriétaire du sol pouvait, en donnant six mois d’avis, soit forcer le propriétaire des bâtisses à les enlever, soit les garder en en payant le coût, et l’hypo-

RS. 7e

thèque qui serait prise contre ce dernier serait sujette aux droits du propriétaire du lot.

Dans une cause de Huard vs. Reed(1),la Cour de Revision, siégeant à Québec, en 1909, a décidé qu'après la vente par décret, il n’y a pas lieu de prendre l’action en radiation ni avant ni après l'affichage de l’ordre, mais qu’il faut contester le rapport. Car, l’ordre de collocation, avant qu'il soit affiché, n’est qu’un projet qui peut être modifié, et après l'affichage, si on désire le contester, la loi indique les moyens à prendre, et la procédure à suivre pour ce faire(2).

Dans cette même cause, il a aussi été posé en principe qu’un demandeur n’a pas d'intérêt à poursuivre en radiation d’une hypothèque enregistrée sur un immeuble après la vente par décret, lequel purge tous les droits réels(3).

196.—En ces matières, le droit français est à peu près en tous points semblable au nôtre(4).

197.—Nous avons dit qu’en cette matière de radiation, il se présentait, en pratique, assez peu de difficultés et que la jurisprudence était presque unanime.

Il est un cas, cependant, dont la solution a provoqué des divergences d'opinion parmi les magistrats appelés à le décider : c’est lorsque la radiation a été faite et qu'elle n'aurait pas dû l'être, c'est-à-dire quand elle est illégale et nulle.

En effet, malgré toutes les précautions dont la loi entoure la radiation de l’hypothèque, il arrive quelquefois qu’elle est faite illégalement, alors qu’elle ne devrait pas l’être, bien que, cela se conçoit, ce cas ne se présentera pas souvent, précisément à cause de la prudence du législateur qui a voulu, en autant qu'il était en son pouvoir, le prévoir et l'empêcher.

Ainsi, il est possible qu’une hypothèque, existant en vertu d’un jugement enregistré, soit radiée sur présentation d’une quittance fausse ou obtenue par fraude, dol, erreur, violence, crainte, ou encore qu’un jugement ordonnant radiation soit

(2) its. 813 C. P. et suivants.

(3) Art. 781 C. P.

(4) 3 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 1814 et seq; 3 Aubry et Rau, 281; Thézard, 260.

annulé sur requête civile ou sur confession ou enfin que la radiation de cette hypothèque soit due à une erreur du régistrateur. Ce sont là autant d’éventualités que le législateur le plus prudent ne peut empêcher de survenir, mais qu’il a voulu rendre aussi peu fréquentes que possible.

La question qui se pose est la suivante: cette radiation ayant été faite dans de telles circonstances, alors qu’elle n’aurait pas dû l’être ou plutôt l’ayant été illégalement, quel en sera l’effet ? Qui doit en souffrir ou en bénéficier ?

Il est évident qu’il ne faut pas priver le créancier de ses droits, si faire se peut; ainsi, s’iln’y a pas d’autres droitsenregistrés depuis la radiation, il ne se soulève aucune difficulté, l’hypothèque, en vertu de l'enregistrement d’un document quelconque, revivra, rer: "ndra force et effet, et ce, à compter de la date du premier enregistrement, sans qu'il soit besoin d’une nouvelle inscription.

Ainsi, quant aux rapports entre le débiteur et le créancier, cette radiation ne peut faire perdre à ce dernier un iota de ses droits.

Si, d’autre part, d’autres droits réels ont été enregistrés sur l'immeuble après cette radiation illégale, il y aura nécessairement conflit entre le créancier et celui qui aura enregistré ces droits, et c’est alors que la question soulève des difficultés sérieuses.

Pour traiter la question dans toute son ampleur, il faut supposer bonne foi et de la part du tiers et de la part du créancier, et de plus il faut qu’il n’y aît aucune faute ou négligence qui leur soient imputables.

Il est assez difficile de concevoir que le créancier soit de mauvaise foi, car c’est lui qui souffre de la radiation, mais, à tout événement, s’il l'était, il ne pourrait demander au tribunal de le protéger.

Ainsi, s’i! st en faute ou même s’il a été négligent, il n’aura que lui à blâmer, s’il perd ses droits.

Il en est de même du tiers: si, par exemple, c’est lui qui a commis le dol ou s’il y a participé, il ne sera pas de bonne foi

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et il ne peut être question pour lui d’en profiter à l’encontre du créancier.

Le document, en vertu duquel la radiation est faite, peut émaner du créancier lui-même, bien qu'il soit entachéde nullité, ou encore il peut être le résultat d’un faux et le créancier peut n’en avoir même eu aucune connaissance; ainsi l’on peut dire que le créancier est plus éloigné de la fraude dans certains cas que dans d’autres.

Le cas le plus favorable pour le créancier que l’on puisse imaginer, celui où selon l’équité il mériterait le plus d’être protégé, parce qu’il est le plus éloigné de la fraude, est certainement celui où une quittance fausse a été présentée au régistrateur et, sur la foi d’icelle, ce dernier a radié l’hypothèque. En effet, voici un individu qui, si la préférence est donnée à un tiers acquéreur ou à un autre créancier hypothécaire, perdrait ses droits sans aucun concours de sa part, sans qu’il aît commis la moindre faute ou la plus légère imprudence.

A première vue. il semblerait que ce créancier devrait être protégé envers et contre tous. Cependant une étude attentive de la question nous amène à une autre conclusion et nous portera à accorder la préférence au tiers à l’encontre de ce créancier. Nous citerons d’ailleurs,à l’appui de notre opinion et notre jurisprudence la plus récente et les opinions des meilleurs auteurs français.

Et, si nous en venons à la conclusion que le créancier doit être privé de sa priorité vis-à-vis du tiers dans le cas que nous supposons et qui est celui dans lequel il mériterait le plus d’être protégé, à plus forte raison devrons-nous dire que dans tous les autres cas la préférence devra être accordée au tiers.

198S.—Nous trouvons dans les rapports judiciaires deux jugementsrendus par la Cour de Revision, siégeant à Montréal, et qui sont absolument au point. |

Le premier rendu en 1898, alors que cette cour était présidée par les juges Gill, Loranger et Curren, infirmait un jugement du juge White, dans une cause de Latulippe vs. Grenier et Grenier(1).

Il se posait dans cette cause une question quant au mandat du notaire instrumentant: cette partie de la cause ne nous intéresse pas au point de vue de notre sujet et nous la laisserons de côté.

L'action était en déclaration d’hypothèque et les faits étaient les suivants: Le demandeur avait prêté à un tiers une somme d'argent et ce dernier lui avait consenti une hypothèque sur un immeuble qui lui appartenait et que dans la suite il avait vendu au défendeur. Ce dernier, après avoir constaté qu'il n’y avait aucune hypothèque enregistrée sur l'immeuble en question, paya le montant convenu pour la vente à son auteur. Or l’hypothèque du demandeur avait été radiée sur présentation d’une quittance depuis reconnue comme fausse; le faux ayant été commis par le notaire, qui avait gardé l’argent à lui remis pour acquitter l’obligation.

La question était: qui devait en souffrir, le demandeur ou le défendeur, tous deux de bonne foi et n'ayant ni l’un ni l’autre commis ni faute ni imprudence ?

Le juge de la Cour Supérieure donna gain de cause au défendeur, mais la Cour de Revision renversa ce jugement.

L’argument principal du demandeur était à l’effet que, d’après l’article 2148 C. C., un enregistrement ne peut être radié que du consentement des parties ou en vertu d’un jugement rendu en dernier ressort ou ayant acquis force de chose jugée. Or, d’après le jugement de la Cour Supérieure, une radiation pouvait avoir lieu avec efficacité, sans le consentement des parties et sans aucun jugement, sur présentation d’une quittance fabriquée par un tiers quelconque.

Le demandeur soutenait de plus que ceux qui ont acquis des droits sur un immeuble ne peuvent les perdre sans leur consentement.

Le défendeur, de son côté, citait l’article 1215 C. C. et disait que le régistrateur ne pouvait faire autrement que d'agir sur présentation d’une copie authentique, telle que celle qui lui fut présentée dans cette cause.

Le but des lois de l’enregistrement, continuait le défendeur, est de protéger le public et de rendre sûres les transactions

immobilières, et, si un tiers ne peut se fier au contenu du certificat du régistrateur, il n’y a plus alors aucune sûreté pour le public qui ne pourra ni prêter ni acquérir.

Voici, maintenant, pour partie, le jugement de la Cour de Revision en cette cause, prononcé par le juge Curren:

“If the pretensions of the defendant were to prevail then, indeed, it would be practically impossible to loan money upon real estate with safety. If a duly registered mortgage can be radiated by a forged discharge, and the lender, who has conformed to all the requirements of the law by registration, be deprived of his rights thereby, there is, beyond doubt, no safety for investments.”’

Après en être venu à la conclusion que l’opinion de la majorité des auteurs français est semblable à la sienne, ce qui était d’ailleurs nié par le défendeur, le magistrat cite une cause de Carpenter(1) et vir vs. Déry et uxor, dans laquelle la Cour d'Appel s’est prononcée comme suit:

“Il est bien vrai, comme le prétend l’appelante, que le titre du shérif enregistré, de même qu’une quittance enregistrée, purge les hypothèques antérieures, et que les tiers ont droit d’invoquer ces titres; mais c’est à condition que le titre du shérif soit vrai, de la même manière que la quittance enregistrée pour produire l’extinction de l’hypothèque antérieure doit être vraie. S'il était permis à un shérif par un titre faux, aussi bien qu’à un notaire et à un régistrateur, par l’exécution et l’enregistrement d’une quittance fausse, de faire perdre au créancier son hypothèque, il n’y aurait plusaucunesûreté pour les créanciers.”

Et le juge Curren continue: “Did he get an authentic copy ? Certainly not (Article 1211 C. C.)..... and by his improbation has not only proved the document false, but has obtained an admission to that effect.

(Article 2148)—“In the present instance there is no question of a judgment, but the consent of the parties, which is essential, is wanting. Plaintiff never consented to the cancella-

tion of his mortgage; the forged discharged cannot affect his rights”.

En 1910, la Cour de Revision, présidée par les juges Tellier, de Lorimier et Dunlop, fut appelée à se prononcer dans une cause de Gervais vs. Charbonneau et Rousseau(1), qui offre beaucoup de ressemblance avec la précédente. Il s'agissait en effet d’une action hypothécaire dans laquelle le défendeur prouva l'existence d’une quittance radiant l’hypothèque, laquelle quittance fut reconnue comme fausse. Elle avait été enregistrée par le notaire qui détourna les fonds.

L'action fut maintenue en Cour Supérieure, mais la Cour de Revision, à l’unanimité, renversa ce jugement.

Il y avait aussi dans cette espèce une question de mandat du notaire, et c’est en s’appuyaut sur cet aspect de la question que la majorité que la Cour a basé son jugement, car elle n’a pas même mentionné le faux.

Le juge Tellier, cependant, tout en s’accordant avec ses collègues, a discuté la valeur de la quittance fausse et en est venu à la conclusion qu’il y avait là une raison additionnelle de renverser le jugement.

Nous citons quelques-unes des remarques de ce magistrat:

“Nous avons, comme on l’a dit, le tiers acquéreur, qui est de bonne foi et, d’un autre côté, nous avons la créancière, qui est également de bonne foi; elle a été la victime de la fraude et d’un crime commis par le notaire.

“Qui doit souffrir ? Ce ne peut être le tiers acquéreur, parce qu’autrement, ce serait détruire toute l’efficacitée du régime hypothécaire.

“La quittance étant déclarée nulle, comme elle l’a été parle jugement maintenant soumis à la revision, il fallait prendre une nouvelle inscription pour l'obligation. Or cette nouvelle inscription, qui faisait revivre l'obligation hypothécaire de la demanderesse principale, ne prenait effet qu’à l'égard des créanciers antérieurs à la radiation, mais non pas à l’égard de ceux qui s'étaient inscrits sur l'immeuble dans la période comprise entre la radiation et la nouvelle inscription.

“Je crois que dans l'intérêt même du régime hypothécaire, il faut dire que le tiers acquéreur ne doit pas souffrir.”

199.—Nous avouons notre préférence pour la manière de voir préconisée par le juge Tellier. En effet, bien qu'il semble absolument injuste de dire à un créancier hypothécaire que, sans faute de sa part et malgré sa parfaite bonne foi, il sera privé de £es droits ou du moins qu'ils deviendront totalement ou partiellement inéfficaces, entre deux maux il nous faut choisir le moindre et nous croyons qu’il est encore plus important, au point de vue des transactions immobilières et du maintien intact du régime hypothécaire, que le certificat du registrateur fasse foi.

Car il ne faut pas perdre de vue qu’il doit nécessairement y avoir une victime. Le créancier peut être considéré comme ayant été fraudé, pillé ou volé, on a agi criminellement envers lui en radiant son hypothèque: il est la victime de ce criminel et doit souffrir de son acte.

Si on nous objecte que l’adoption de cette doctrine enlèverait toute sûreté aux prêts, nous répondrons que, même en admettant qu’il y a un certain risque pour un créancier de perdre ses droits dans de telles circonstances et dans un cas particulier, la position, qui est ainsi faite aux créanciers en général, est encore préférable que si le créancier après avoir effectué son prêt et après avoir constaté au bureau d’enregistrement la radiation d’une hypothèque antérieure à la sienne, apprenait le lendemain que cette radiation était nulle pour avoir été faite en vertu d’une quittance fausse et qu'il serait primé par cette hypothèque malgré sa radiation, et c’est pourtant ce qui arriverait si la préférence était accordée au créancier plutôt qu’au tiers. Dans cette dernière hypothèse, il ne serait sûrement plus possible de transiger sur les immeubles et l'enregistrement ou la publicité des droits réels deviendrait illusoire.

D'ailleurs, notre système hypothécaire est entouré de tant de garanties que le créancier ne peut être exposé que très rarement à perdre ses droits.

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Nous sommes d'autant plus à l'aise pour adopter cette opinion que c’est celle des meilleurs auteurs français modernes,

200.— Voici quelques extraits des œuvres de MM. Baudry- Lacantinerie et de Loynes:

“La main-levée, en vertu de laquelle l'inscription a été radiée, peut-être ultérieurement reconnue fausse; elle peut être annulée, etc..... Dans ces diverses hypothèses, quelle sera la situa. tion du créancier dont l'inscription a été indûment rayée ?

“On répond généralement que 1e créscier recouvre alors: son droit hypothécaire, mais que l'efficacité en étant subordonnée à la publicité, il ne pourrait l'exercer qu’en vertu d’une nouvelle inscription.”

Mais ces auteurs, après avoir prouvé que dans certains cas, comme dans celui de la faillite, il est impossible de réinscrire, en viennent à la conclusion qu’une réinscription nouvelle n’est pas requise.

PURES L'hypothèque qui est un droit réel, continuent ces auteurs, ne devient efficace à l'égard des tiers que par le fait matériel de son inscription. La radiation de cette inscription détruit la publicité, anéantit les effets de l’hypothèque, au moins à l'égard de ceux qui, au moment où ils traitaient, n’ont pas pu en avoir connaissance. Elle ne peut donc pas leur être opposée.

ERRRE Nous arrivons ainsi à cette formule qui satisfait la raison et le principe de publicité. L’hypothèque prôdûtra ses effets à l'encontre de tous ceux à l'égard desquels elle avait été rendue publique, conformémen à la loï, au moment de la naissance de leurs droits. En conséquence, le créancier rétabli dans l'effet de son inscription primera non seulement les créanciers inscrits depuis la publication du jugement qui annule ou retracte la radiation, miais encore les créanciers inscrits avant la radiation, mas depuis l'inscription primitive qu’il avait requise. 11 sera, au contraire, primé par les créanciers inscrits depuis la radiation et avant la restauration de l'inscription. La même règle s’appliquera à l'égard d’un tiersacquéreur de l’immeuble grevé.”

CET La publicité est l’une des bases fondamentales du régime consacré par nos lois. Elle est exigée à l’égard des tiers. Par conséquent, l’hypothèque doit produire ses effets à l'égard de tous ceux qui, au moment où ils acquéraient leurs droits, en ont pu connaître l’existence par une inscription subsistante sur le régistre; elle n’en produit aucun à l'égard de ceux qui, à la même époque, n’ont pu la connaître” (1).

Cependant, MM. Baudry-Lacantinerie et de Loynes admettent que le créancier, dont l’hypothèque avait été radiée, ne primera même pas un créancier de la première catégorie si, sur la foi et à cause de cette radiation, il s’est abstenu d’inscrire une autre hypothèque qui aurait primé celle du créancier en question.

MM. Aubry et Rau partagent cette opinion(2).

Quant à la jurisprudence française(3), elle est absolument d’accord avec les auteurs que nous venons de citer.

Notons que nos articles relatifs à cette matière sont basés sur ceux du Code Napoléon et pour s’en convaincre il suffit de lire les articles 2157 et suivants de ce code.

Il nous semble donc difficile, devant cette unanimité dans l'opinion des auteurs, dont la grande autorité ne saurait faire de doute, et en face de cette jurisprudence constante basée sur une loi semblable à la nôtre, d'adopter des conclusions contraires.

201.—L'acquéreur d’un immeuble, indépendamment des droits qu’il peut avoir contre un individu qui a ou paraît avoir une hypothèque sur cet immeuble, a-t-il une action en radiation contre le vendeur ou plutôt pour contraindre ce dernier à faire radier une hypothèque judiciaire, grevant l'immeuble vendu dès avant la vente, et qui le grève encore ?

Pour répondre à cette question, il semble qu’il faut faire une distinction. En effet, si le vendeur a vendu quitte et libre de toute hypothèques, l’action existe; au cas contraire, elle n'existe pas.

D 3 Baudry Lacantinerie s de Len à et seq.

3 Aubry et Rau, page on 23 Fusier-Herman, ‘Répertoire du Droit Français”, 3055 et

Il ne faut pas perdre de vue que l’acquéreur est protégé par l’article 1535 C. C., dont les termes sont les suivants:

“Si l’acheteur est troublé, ou a juste sujet de craindre d’être troublé par une action hypothécaire ou en revendication, il peut différer le paiement du prix jusqu’à ce que le vendeur fasse cesser ce trouble, ou lui fournisse caution, à moins d’une stipulation contraire.”

Et, de nos jours, l’acquéreur, qui est d’une prudence même élementaire, avant que de payer, se fait fournir un certificat par le régistrateur et s’assure ainsi des droits qui grèvent l’immeuble dont il fait l'acquisition.

En général, l’action en radiation doit être prise contre le créancier et non pas contre le vendeur: n’est que dans le cas de garantie que l’acquéreur a droit de prendre cette action contre le vendeur.

Le changement de propriétaire n’affecte en aucune façon ni le créancier hypothécaire ni ses droits, et l’acquéreur d’un immeuble est censé le prendre tel qu'il est, avec tous les droits qui le grèvent, droits dont il ne sera pas personnellement responsable, mais dont il ne pourra éviter la responsabilité qu’au moyen du délaissement. Et c’est pour cette raison que la loi lui refuse l’action contre son vendeur.

S'il s’agissait, d’ailleurs, d’une hypothèque conventionnelle, le vendeur ne pourrait pas toujours réussir à en obtenir la radiation, parce que l'échéance de la créance dont cette hypothèque est la garantie pourrait ne pas être arrivée, et, dans cette hypothèse, le créancier hypothécaire ne pourrait être forcé ni d’accepter le montant de sa créance, ni de radier son hypothèque.

Ce dernier argument, évidemment, ne peut affecter l’hypothèque judiciaire parce que celle-ci est l’accessoire d’une créance qui est, par sa nature même, due et exigible, au moins quand cette hypothèque résulte d’un jugement, mais la loi n’a pas fait d’exceptions pour cette espèce d’hypothèques et il faut lui appliquer la loi générale et dire que l’acquéreur ne peut contraindre le vendeur à la radier plus que toute autre.

+ L'acquéreur d’un :immetible a une ‘procédure, à lui fourtie par la loi, pour débarrasser. sa propriété des hypothèques qui l’affectent, c’est la ratification de titre(1)..…

:202;--En 1890, la: Cour de Revision,siégeant à Québec, et présidée, nar .les juges: Cassult, Routhier et Andrews, s’est prononcée. sur.ce sujet, dans une, cause de Beaudette vs. Cormier(2).

La. défenderesse avait: vendu au demandeur un immeuble “avec garantie contre tous troubles, dons, douaires, dettes et tous autres empêchements quelconques”. Le demandeur, ayant : constaté l'existence d’une hypothèque, prit une action pour forcer la défenderesse à la, tetpe: pcier et, à défaut de ce faire, de lui payer des dommages.

. La Çour a renvoyé cette st.

Le jugement, après avoir cité l’article 1535, continue dans les, termes suivants: ‘“Il.est permis à l'acquéreur qui n’est pas encore troublé, mais, qui a juste sujet de craindre qu’il le sera, de retarder le paiement du prix de son acquisition jusqu’à ce que le vendeur aît fait cesser le trouble ou lui aît donné ce tion, :. C’est là tout ce que l'acquéreur peut exiger et il ne peut le demander et l'obtenir que lorsqu'on lui demande paiement.”

“Il en est tout autrement lorsque le vendeur a vendu quitte et libre de toute hypothèque ou autre droit réel... Dans ce cas, l'acheteur procède en vertu de l’article 1065.

“Tant qu'il n’était pas troublé de fait, le demandeur n’avait pas de recouts contre la défenderesse. (Celui que lui donnait la loi pour dégrever sa propriété était la ratification de titre.”

Dans un jugement rendu dans une cause de Malbœuf vs. Leduc(3), rn trouve une discussion intéressante au sujet de la question qui nous ovcupe. Le dispositif de ce jugement: confirme réellement celui du jugement que nous venons de citer bien qu’à vremière vue il pourrait sembler y avoir contradiction entre ces deux déeisions.

TT se . et suivants C. P.

(2) Da 69.

mms (QUE

C’est encore un jugement de la Cour de Revision, mais siégéant à Montréal, cette fois, et rendu en 1900.

“Nous croyons, dit la Cour, que l'enregistrement seul d'hypothèques, affectant l'immeuble vendu, donne au défendeur le droit d’invoquer le bénéfice de Particle 1535.” :

Mais ce jugement n'autorise pas l'acquéreur de és action contre son vendeur pour contraindre à la radiation.

Nous pouvons ajouter qu'il est de jurisprudence constante que l'inscription hypothécaire est un trouble de droit qui permet d’invoquer l'article 1535, même si la créance ou l'hypothèque elle-même paraît éteinte par prescription et qu’il en est de même pour la simple production du certificat du régistrateur constatant l’enregistrement d’une hypothèque, c’està-dire, que cela constitue un trouble qui justifierait l'acquéreur de ne pas payer tant que ce trouble n’aura pas céssé.

203.—Dans le droit français, à la radiation se rattache une autre procédure qui lui est intimement liée et qu’on appelle la “réduction”, qui n’est rien autre chose qu’une radiation partielle affectant soit la somme pour laquelle l'inseription est prise, soit ie nombre des immeubles qui y sont soumis.

Nous n’avons pas cette procédure dans nôtre droit et nous ne la mentionnons que pour mémoire. D'ailleurs, il est facile de voir, d’après la nature riême de cette procédure, qu’elle ne pourrait s'appliquer en tous points à notre régime hypothécaire.

204.—Aux termes de l’article 2154 du Code Napoléon, une inscription ne conserve l’hypothèque, sous le régime hypothécaire français, que pour dix ans, et celle-ci pour conserver son efficacité doit être renouvelée avant l'expiration de ce délai.

Le but de cette loi, en’ France, est de faciliter lés recherches et la besogne du conservateur, vu que le sysième ‘de publicité est personnel au lieu d'être, comme chez nous, réél: système d’ailleurs que les auteurs les plus sérieux condamnent(1}.

(1) 3 Baudry-Lacanterie et de Loynes, 1749.

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La règle, que nous venons d’énoncer, s'applique dans le droit français à toutes les espèces d’hypothèques, qu’elles soient légales ou conventionnelles ou judiciaires.

Dans notre droit, le seul article, qui oblige à renouveler un enregistrement, est l’article 2172 C. C., qui se lit ainsi:

“Dans les deux ans qui suivent la date fixée par la proclamation du Lieutenant-gouverneur, pour la mise en vigueur des dispositions de l’article 2168 (il s’agit dans cet article du cadastre), dans une division d’enregistrement, l'enregistrement de tout droit réel sur un lot de terre compris dans cette division y doit être renouvelé au moyen de la transcription, dans le livre tenu à cet effet, d’un avis désignant l’immeuble affecté en la manière prescrite en l’article 2168, en observant les autres formalités prescrites en l’article 2131 pour le renouvellement ordinaire de l’enregistrement des hypothèques.”

Cet article ordonne donc simplement le renouvellement de l'enregistrement lors de la mise en force du cadastre dans une localité et, ce, dans les deux ans suivants. -

Il n’y a donc, dans notre droit, nulle obligation de renouveler l'enregistrement d’une hypothèque quelle qu’en soit l’espèce; et, quant à l’hypothèque judiciaire, l'enregistrement vaut aussi longtemps que le jugement lui-même ou que l’hypothèque elle-même n’est pas éteinte, soit par la prescription ou autrement. De telle sorte que l’on ne peut dire chez nous, comme en France, que l'inscription peut perdre son efficacité par le seul laps de temps et qu’il y a une prescription spéciale l’affectant, s’il n’y a pas de renouvellement.

En rapport avec cette matière et pour la compléter, il convient de citer l’article 2173 C. C., qui dévcrmine les effets de l'inobservation des prescriptions de l’article précédent.

Article 2173 C. C.: “A défaut de tel renouvellement, les droits réels conservés par le premier enregistrement n’ont aucun effet à l’égard des autres créanciers, ou des acquéreurs subséquents dont les droits sont régulièrement enregistrés”.

CHAPITRE II DROITS DU CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE.—POSITION DU DÉTEN- TEUR ET ACTIONS HYPOTHÉCAIRES.

SomMaIRE. 205—Généralités. 206—Quand le débiteur … sesseur à titre de propriétaire. 207—Quand un tiers détenteur est. Possesseur à titre de propriétaire. 208—L’action hypothécaire. 209—L'action en interruption de prescription. 210—Ce que peut faire le tiers détenteur poursuivi hypothécairement. 211—Défenses au fonds. 212—Exceptions. 213—Exception ‘e discussion. 214—Exce mi Pn À 2 mme ere ps : — 216—Exception ge Ù 217—Exception tant d’une créance privilégiée ou sg … antérieure. 218—Paiement de la hauts. 219—Délaissement thèque —Ratification de titre. 221—Restrictions aux droits du débiteur et du

tiers détenteur. 222—L'article 2054 C. C. 223—L'article 2076 C. C. 224—Position du tiers détenteur après le délaissement.

205.—Le créancier hypothécaire ne peut s'emparer de l'immeuble soumis à son hypothèque; il n'obtient sur icelui qu’un ‘jus in re”’ qui n’est pas un droit de propriété, bien qu’il en soit un démembrement, et qui ne lui en donne pas la possession. L’immeuble reste la propriété du débiteur qui, comme tout propriétaire, peut l’aliéner nonobstant l’hypothèque.

L’hypothèque maritime confère plus de droits au créancier, mais il n’en sera pas question dans ce chapitre parce que celleci ne peut-être que conventionnelle.

Mais si le créancier hypothécaire 1 ’obtient ni la propriété, ni la possession, il a évidemment des droits auxquels correspondent des obligations de la part du détenteur de l’immeuble.

Le créancier a, en effet, les droits de préférence et de suite, et les actions nécessaires pour les faire valoir.

Au moment où il veut exercer ces droits, l'immeuble peut se trouver entre les mains du débiteur ou d’un tiers détenteur. Voyons quelle sera alors la situation dans l’une et l’autre alternative.

206.—Le débiteur garde la possession et la propriété de l'immeuble hypothéqué, il jouit donc des droits du propriétaire et peut l’aliéner ou l’hypothéquer de nouveau, bien que sa jouissance, dans certaines circonstances, soit sujette à quelques restrictions, comme nous le verrons plus loin.

Dans le cas de l’hypotlièque éonventionnell:, le créancier qui trouve l'immeuble entre les mains de son débiteur, intente eontre lui une actioh ordinairement appelée personnelle hypothécaire, obtient jugement, saisit l'immeuble et s’assure ainsi un droit de préférence sur le produit de la vente forcée.

Si le créancier a une hypothèque judiciaire, il n’y aura jamais ieu à cette espèce d'action, puisque ce créancier a jugement à l’avance, et, le fait de l'enregistrement ne lui faisant pas perdre ses droits, il n'aura qu’à saisir et faire vendre pour les exercer dans toute leur plénitude.

: Et ainsi, il est vrai de dire que le créancier, ayant hypothèque judiciaire et dans le cas où l'immeuble est entre les mains de son débiteur, est en meilleure posture qu’un créancier ayant hypothèque conventionnelle, qui est obligé de prendre jugement.

Dans cette hypothèse, le créancier exercera directement le droit de préférence sans avoir recours au droit de suite.

207.—Si l'immeuble se trouve entre les mains d’un tiers détenteur, le créancier ne perd pas ses droits; car la loi lui accorde le droit de suite qui lui permet d'ignorer, pour ainsi dire, le fait que l'immeuble n’est plus entre les mains de son débiteur et a passé aux mains d’un tiers. Si le créancier n'avait pas ce droit de suite, sa garantie ne serait qu’illusoire, vu le droit. d'aliénation du débiteur.

Nous l'avons d’ailleurs déjà dit, ce droit, par sa nature même ne peut s'exercer que contre un tiers détenteur, et il s’exerce quelles que soient la nature et la provenance de son titre.

Il importe peu que l’hypothèque soit judiciaire, légale ou conventionnelle, un créancier n’a pas plus de droits que l’autre.

Le créancier, ayant l’hypothèque judiciaire, a jugement, il est vrai, mais ce n’est pas contre le tiers détenteur, à l'égard duquel toutes les hypothèques ont la même valeur et produisent les mêmes effets quelles que soient les causes dont elles résultent. si. '

Il faudra toujours, cependant, que l'inscription de l’hypothèque aît précédé l'inscription du titre acquisitif du tiers détenteur, car autrement le créancier hypothécaire n’aurait aucun droit de s’adresser à ce tiers.

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Le droit de suite conserve et protège le droit de préférénce qui en est l'objectif, mais pour exercer ce droit de suite, il faut au créancier certaines actions. La loi lui a accordé, dans ce but, l’action hypothécaire ou en déclaration d’hypothèque et l’action en interruption de prescription.

208.-—En notre droit (1), il n’y a aucune différence entre l'action hypothécaire et l'action en déclaration d’hypothèque, bien que l’article 2068 le ferait peut-être supposer.

Dans le droit français(2) on donne aujourd’hui le nom d’action en déclaration d’hypothèque à une action qui n’est rien autre chose que celle que nous appelons action en interruption.

Depuis le régime de la publicité des droits réels, l’action en déclaration d’hypothèque proprement dite n’a, en effet, plus sa raison d’être.

“L'action hypothécaire, dit l’article 2058 C. C., est accordée au créancier qui a une créance liquide et exigible, contre tout possesseur à titre de propriétaire de la totalité ou de partie de l’immeuble hypothéqué à cette créance.”

C’est la véritable action pour faire valoir un droit hypothécaire.

Nous faisons, ici, abstraction du cas où le détenteur est le débiteur, car alors point n’est besoin de cette action que nous étudions et qui est prise contre un tiers détenteur, non obligé personnellement au paiement de la dette.

Pour donner effet à la règle de droit “Res, non persona debet”’, l’action serait prise contre la chose même, si c'était possible: le seul lien, entre le créancier hypothécaire et le détenteur, est précisément cette détention.

Par les conclusions de l’action, il est demandé que le tiers détenteur soit condamné à délaisser, si mieux il n'aime payer le tout réclamé et dû: et à défaut par lui de faire l’une ou l’autre de ces deux choses, il sera condamné personnellement au paiement.

(1) 6 elier, page 296.

(2) 3 Baudry-Lacantinerie et de Loynes, 2305.

209.—L'action en interruption de prescription, qui, tel que le nom l'indique, a pour but d'empêcher la prescription de courir contre le créancier, en l’interrompant, est accordée par les articles 2057, 2224 et 2257 C. C.

Il s’agit ici simplement de la prescription à l'encontre de l’hypothèque, considérée comme droit réel affectant l'immeuble que le tiers détenteur détient, hypothèque que ce dernier est évidemment intéressé à voir prescrite. La prescription de l’accessoire peut, dans cette hypothèse, avoir lieu sans affecter l'existence de l’obligation principale, contre laquelle, d’ailleurs, le tiers détenteur ne peut prescrire, bien que la prescription acquise par le débiteur lui nrofiterait.

C’est pour empêcher ceci d’arriver que la loi a créé en faveur du créaneier cette action en interruption, qui protège ses droits en forçant le détenteur à les reconnaître.

210.—LAa loi, tout en offrant au créancier ces différents moyens de s'assurer l'exercice de ses droits, n’a pas laissé le tiers détenteur désarmé en sa présence lorsqu'il est poursuivi hypothécairement et qu’il n’est ni chargé de l’hypothèque ni tenu personnellement au paiement de la dette.

Au contraire, ce dernier a aussi de nombreux moyens de défense à faire valoir à l’encontre des procédures intentées par le créancier hypothécaire.

En effet, avant d’opter pour un des partis que nous examinerons plus loin, avant que de faire un de ces actes que nous appellerons positifs, il peut opposer à l’action hypothécaire soit des moyens de défenses au fonds ou au mérite, soit des exceptions.

Notons que nous entendons, dans ce chapitre par tiers détenteur, celui qui n’est pas chargé de l’hypothèque ni tenu personnellement au paiement de la dette.

211.—En vertu de l’artiele 2962 C. C., il a le droit d’appeler en garantie toute persnn- qui est obligée de le garantir. Et le Code de procédure exvike, aux articles 177 et 183 et suivents, lui en fournit L moyez:s en lui accordant à cet effet une exception dilatoire.

D’après l’artic'e 2064 C. C., soit qu’il aît appelé ou non son garant en garantie, soit qu’il aît ou n’aît pas de garant, il peut offrir comme plaidoy-1 tous les moyens aptes à faire renvoyer l'action, y compris tant les moyens de forme que ceux de fonds.

Il peut ainsi plaider l’inexistence de l'obligation, son extinction, la radiation de l’hypothèque, la nullité de l’enregistrement, l’inexigibilité de la créance (ce dernier moyen ne s’appliquera évidemment pas à une hypothèque judiciaire, dont le paiement est toujours exigible, sauf peut-être convention avec le débiteur).

212.—En outre de ces moyens, qui sont communs au débiteur et au tiers détenteur, ce dernier a des exceptions qui lui sont spécialement accordées par le Code et qui lui sont Propres: ce sont les exceptions de discussion, de garantie, de subrogation, celle résultant d’impenses et celle résultant d’une créance privilégiée ou hypothèque antérieure.

2138.—Le tiers détenteur n’est pas obligé personnellement au paiement de la dette et il n’est que juste, semble-t-il, qu’il ne soit pas forcé de délaisser, si le débiteur personnel a d’autres biens sur lesquels le créancier pourrait exercer ses droits. C’est ainsi que la loi l’a compris etellea créé l'exception de diseussion, au moyen de laquelle le tiers détenteur peut, par une exception dilatoire, forcer le créancier à discuter d’abord les biens du débiteur, s’il en a, pourvu qu’il les lui indique et qu’il lui fournisse les frais pour ce faire(1).

214.-—Si le créancier est l'héritier du vendeur tenu personnellement au paiement, il se trouvera lui-même obligé au paiement et, par conséquent, le tiers détenteur pourra repousser sa demande, au moyen de l'exception de garantie, en lui disant qu'il ne peut l’exproprier à cause du fait qu’il doit au détenteur la même garantie que son auteur (2).

215.—L'exception de subrogation vient de l’ancien droit français et est aussi appelée cession d’action : “Cedendarum actio-

num’. Elle est aujourd’hui abolie en France, où l’on considère

nn.