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» réputée n'avoir jamais existé; l’acceptation, » qui maintient, au contraire, distincts et séparés » le domaine de la communauté et le domaine » propre des époux » (1).

Nous refusons donc à la femme une hypothèque légale sur les conquêts, pendant le mariage, et nous dirons, contrairement à l’avis des auteurs cités et à l’arrêt de Paris, que l’acceptation de la communauté porte atteinte aux droits de créance de la femme et à son hypothèque légale; nous lui dénions le droit d’inquiéter les tiers, à qui le mari a vendu un bien commun ou à quiil l'aurait affecté hypothécairement.

La femme, avons-nous vu, peut cependant prétendre excercer son hypothéque légale sur certains immeubles de la communauté. C’est ainsi que de nombreux auteurs et une jurisprudence, presque constante depuis de longues années, ont admis un troisième système, d’après lequel. les conquêts de la communauté ne sont grevés de

(4) FLanDi. De l'hypothèque légale de la femme sur les conquêts. Revue critigue de législalion el de jurisprudence, 1868, T. 2,

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l’hypothèque légale de la femme que conditionnellement, c’est-à-dire lorsqu'ils seront réputés biens du mari, dans le sens des articles 2121 et 2135 C. Civ. Nous avons dit que tous les conquêts élaient soumis au droit hypothécaire de la femme quand, par l’effet de la renonciation, ils devenaient biens du mari seul; au cas d’acceptation, les immeubles, sur lesquels la femme pourra exercer un droit de suite et un droit de préférence, seront ceux que le partage fera tomber au lot du mari.

Les deux idées maîtresses de tout ce système sont celles que nous avons développées au début de ce travail : 1° la communauté estune indivision, soumise à leffet déclaratif du partage, que reconnaît l’article 883 ; 2° la femme, en acceptant, considère comme faits par elle même tous les acles, passés par son mari dans la limite des pouvoirs que lui confère l’article 1421.

A la dissolution de la communauté, les biens, qui la composent à cette époque, sont partagés entre les époux. Quel sera le sort de Phypothèque légale de la femme sur les biens qui lui seront attribués, d’une part, et, d’autre part, sur ceux qui tombent au lot du mari ?

Ceux des conquêts, que le partage donne à la femme, ne peuvent en aucune façon être grevés d’une hypothèque légale au profit de celle-ci, car

elle ne peut avoir un droit réel secondaire sur un immeuble, qu’elle a en pleine propriété.

C’est la conséquence de l’effet déclaratif de l’article 883, en vertu duquel les biens sont censés appartenir au Co-partagant, depuis le jour où ils ont été mis en indivision. Ces biens sont considérés comme ayant été acquis par le mari pour sa femme, et non pour la communauté; c’est du vendeur que la femme tient son droit. Comment, dès lors, aurait-elle sur eux une hypothèque, dont la date et le rang correspondraient à l’acquisition ? |

Il a pu se faire toutefois que, durant la communauté, le mari ait affecté ce bien à la garantie d’une dette. Il a pu pour engager l’immeuble employer deux moyens: ou bien il a concédé au créancier une hypothèque spéciale sur ce fonds {et nous verrons plus tard quel serait l’effet de cette hypothèque) ou bien le créancier se sera contenté d’une subrogation à son profit dans l’hypothèque légale de la femme.

Dans ce dernier cas, tant pis pour le créancier, mais sa garantie n’existe plus, la femme n’ayant pu subroger valablement quelqu'un dans un droit qui ne lui a jamais appartenu.

Ce créancier n’est pas bien à plaindre : il pouvait exiger une hypothèque conventionnelle spéciale

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sur l'immeuble, en même temps qu’une renonciation de la femme à son hypothèque légale ; il s’est contenté d’une subrogation, d’une garantie soumise à la condition que le bien tomberait au lot du mari; il devait mieux veiller à ses intérêts. « Les conquêts, disent Augry et Bu, qui, par suite » du partage de la communauté, ont été attribués » à la femme, doivent être considérés comme » n'ayant jamais été grevés de son hypothèque » légale, de telle sorte que les créanciers, qu’elle » y a subrogés, ne peuvent faire valoir sur ces » biens aucun droit hypothécaire, au préjudice des » autres créanciers ou des tiers détenteurs » (1). Ce n’est cependant pas l’avis de Mr. Por. Le cessionnaire d’une hypothèque, d’après lui, ne saurait perdre son droit par cela seul que le cédant devient propriétaire de l’immeuuble hypothéqué. Le créancier subrogé pourra donc exercer le droit hypothécaire, que lui a donné la femme, bien que cette hypothèque n’ait jamais existé. Il ne faut pas, c’est le motif invoqué, que la femme, dans le parlage, puisse s’arranger de façon à ce que la subrogation, consentie par elle, ne soit qu’un leurre ; on ne peut tolérer que, par le fait de la femme, le droit du cessionnaire soit anéanti.

(+) Augry et Rau. Cours de Droit Civil. T. 3. P. 228.

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Le motif est mauvais, car la loi permet au créancier subrogé de surveiller les opérations du partage. « Les créanciers du co-partageant, dit » l’article 882, pour éviter que le partage ne soil » fait en fraude de leurs droits, peuvent s’opposer » à ce qu'il y soit procédé hors de leur présence ; » ils ont le droit d’y intervenir à leurs frais. etc. »

Ce créancier ne sera donc fraudé que s’il le veut bien. Sans doute, 1l subira un dommage, si, parun partage régulier, l'immeuble échoit à la femme ; mais C’élait à lui qu’incombait la charge de ses propres intérêts. En n’exigeant, comme garantie, qu'une subrogation à lhypothèque légale, ül savait qu’il ne pouvait être subrogé dans un droit qu’autant qu'existerait plus tard ce droit, soumis à une condition. La condition est défaillie, le droit n’a pas pris naissance ; le créancier n’a jamais eu en garantie immeuble de la femme.

Si celle-ci n’a pas d’hypothèque sur les biens, qui lui sont attribués par le partage, elle peut, au contraire, exercer son droit sur les immeubles qui tombent au lot du mari. L'article 2121 lui accorde une hypothèque légale sur les biens présents et futurs de son mari; chaque fois que celui-ci acquiert un immeuble, le droit de la femme vient se fixer sur ce bien. Or, en vertu de l'effet déclaratif du partage, l'immeuble, mis au lot du mari,

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est censé lui appartenir, depuis le moment où il l’a acquis pour la communauté. L’hypothèque porte donc sur cetimmeuble du mari et prend date au jour de l’acquisition.

Le résumé de cette question est fait par VALETTE en ces termes : « Examinons d’abord le cas où les » immeubles de la communauté n’ont été ni » aliénés par le mari, ni grevés d’aucune charge » réelle par suite de son administration. Ce » premier Cas n’exigera pas de trop longs dévelop- » pements; on n’y rencontre pas la plus grande » difficulté de notre sujet, à savoir le conflit des » hypothèques légales de la femme avec les droits » des ayant-cause du mari. Si la femme accepte, » il n’est pas douteux que son hypothèque frappe » les immeubles qui, par l’effet du partage, seront » tombés dans le lot du mari ou de ses héritiers. » En effet, le partage, étant déclaratif de propriété, » détermine les biens dont le mari est censé avoir » été seul propriétaire, au moins à partir du » moment où la communauté a cessé, et même » peut-être du moment où chacun des biens est » entré dans la communauté » (1).

Ce « même peut-être » est pour nous une certitude, car nous avons démontré que la communauté n’était pas une personne distincte de celle

(1) VALENTE. Priv. et Hypot., LA, p.252,

des époux, mais, au contraire, une indivision, sur laquelle agit l'effet déclaratif du partage.

Comme le disent très bien Augry et Rau:

«L’article 883 est applicable aux partages de » communauté comme à ceux de succession.

» L'effet rétroactif, que cet article attache au » partage, remonte en principe, quant aux biens » composant le fond commun, au jour même où » ils sont entrés dans la communauté. Cet effet » est cependant restreint, pour le temps qui s’est » écoulé jusqu’à la dissolution de la communauté, » par les pouvoirs de disposition qui appartien- » nent au mari sur les biens communs » (1).

Ceci nous conduit à examiner quels effets aura Palénation d’un conquêt par le mari au point de vue de l’hypothèque légale de la femme.

Deux cas peuvent se présenter: l’aliénation a été faite à titre onéreux ou à titre gratuit. L'article 1421 autorise le mari à faire seul la première, l’article 1422 lui interdit la seconde.

Or, nous l’avons vu, l’acceptation de la communauté par la femme est la ratification des actes, que le mari a pu faire dans la limite de ses pouvoirs ; la femme, qui accepte, est censée avoir contracté ellemême toutes les obligations, que son mari peul

() AuBry et Rau. Droit Civil Français, t. 5, p. 431,

valablement contracter comme chef de la communauté. Il en résulte, que l’aliénation d’un bien commun à titre onéreux par le mari est définitive et que l’hypothèque légale ne peut grever ce conquêt.

Ce serait en effet un pouvoir inutile, qu’accorderait au mari l’article 1421, si la femme pouvait, une fois la communauté dissoute, inquiéter les liers acquéreurs. Ce droit, d’aliéner seul un bien commun, a été donné au mari, pour qu’il y ait unité de direction dans l’administration de la communauté, afin d'assurer la bonne économie de celle-c1. Ce serait faire courir un grand risque au crédit de la société conjugale qu’autoriser la femme à revenir sur les actes qu’a faits Le chef. Il peut être utile, même nécessaire de vendre un immeuble ; la femme est, comme le mari, intéressée à ce que le prix du conquêt soit le plus élevé possible. On ne trouverait pas d'acheteurs, qui consentiraient à courir la chance de ne pas être plus tard évincés par la femme, armée de son hypothèque légale; s'il s’en présentait un par hasard, ce ne serait jamais qu’un acquéreur à vil prix.

« La femme, qui accepte la communauté, dit » MourLoN, n’a point d’hypothèque légale sur les » conquêts aliénés, parce que cette hypothèque » estinconciliable avec les pouvoirs du mari sur