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» la communauté. Il n’administre point, en effet, » pour son avantage exclusif, mais aussi pour » l’avantage de la femme. Dès lors, il importe à la » femme elle-même, intéressée à la prospérité de » la communauté, que les tiers, qui contractent » avec son mari, n'aient point à redouter, quant » aux biens communs, les effets de l’hypothèque » légale » (1).

Concluons donc que la femme ne peut jamais inquiéter ceux, à qui le mari a aliéné un conquêt dans la limite de ses pouvoirs, c’est-à-dire à titre onéreux et pendant la communauté.

Mais si l’alénation a eu lieu à titre gratuit, elle est nulle, le mari n’ayant pas le droit de faire donation d’un immeuble.

L’immeuble n’est pas considéré comme étant sorti de la communauté, il est donc soumis au partage. S'il tombe dans le lot de la femme, celleci le revendiquera entre les mains du donataire, qui sera forcé de lui en abandonner la propriété. Est-il au contraire attribué au mari ? La donation, valable à son endroit, ne peut cependant être opposée à la femme, au point de vue de l’exercice sur ce bien de son hypothèque légale, car le mari n'avait pas le droit de disposer ainsi de cet

(4) MourLox. Rép. écrites. T. 3, p. 694.

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immeuble et la ratification du mandat, qui résulte de l'acceptation de la communauté, ne peut rendre irrévocable que les actes, que le mari avait le droit de faire.

De même, la femme pourra, malgré lacceptation de la communauté, exercer son hypothèque contre les tiers; au profit desquels le mari n’aurait aliéné que depuis la dissolution de la communauté. Les pouvoirs, conférés à celui-ci, ont cessé, en même temps que la communauté ; il ne peut plus aliéner seul, sans le concours de sa femme ; s’il l’a fait, la vente est nulle, du moins si, par leffet du partage l'immeuble est attribué à la femme ; si, au contraire, le bien vendu tombe aux mains du mari, il est censé lui avoir toujours appartenu, et l’aliénation est valable, mais le fonds n’a été vendu que grevé de l’hypothèque légale.

Dans les pouvoirs du mari sur les biens de la communauté se trouve aussi le droit d’hypothéquer un conquêt. Pour les mêmes raisons que celles dont nous avons argué, lorsqu'il s'agissait de savoir quel serait le sort du conquêt aliéné, nous dirons que l’hypothèque aura été valablement concédée.

Un immeuble a fait partie de la communauté, le mari à constitué sur cet immeuble une hypothèque. Qu’arrive-t-il au partage de la masse ? ou

bien le conquêt sera attribué à la femme ou bien au mari.

Dans le premier cas, celle-ci devra respecter l’hypothèque, qui est censée avoir été concédée par elle même ; si le créancier veut exercer son droit hypothécaire sur l’immeuble, elle devra payer, quitte à recourir contre le mari, si elle a payé plus que sa part des dettes. Elle peut aussi délaisser l’immeuble au créancier hypothécaire ; en ce cas, elle se tournera vers son co-partageant, pour lui faire constater que l’égalité est détruite; elle le forcera à la rétablir, en usant de son privilège du co-partageant.

Supposons maintenant que immeuble hypo- thèqué est mis dans le lot du mari. Certes, celui-ci doit respecter l’hypothèque constituée par lui, mais nous avons vu que sur les biens échus au mari dans le partage, la femme peut exercer son hypothèque légale : comment sera fixé le rang de l’une et de l’autre ? On a cru pouvoir donner le pas à l’hypothèque légale de la femme. Toutes les deux éxistent, dit-on, c’est donc la première en date qui doit primer l’autre: cette dernière, par hypothèsé, ést convéntionnelle, donc postériéure à célle dé la femme, qui atteint la conquêt à l'instant de raison où il tombe en communauté. D'ailleurs, ajoute-t-on, il y a pour le créancier un

moyen simple de venir en premier lieu, c’est d’exiger que la femme renonce expressément, sur l'immeuble à lui affecté, à son hypothèque légale ; il peut même la forcer à figurer à l’acte comme garante du mari, Ce qui équivaut à une renonciation tacite, aux termes de la loi du 13 fév. 1889.

Nous ne croyons pas, au contraire, que le créancier ait besoin d’une renonciation pour que son droit ne soit pas primé par l’hypothèque légale de la femme. La raison de notre conviction est toujours la même: les actes faits par le mari, durant la communauté, sont réputés être les actes mêmes de la femme acceptante. Serait-ce, chez la femme, respecter l’hypothèque donnée par le mari, que de vouloir faire passer celle-ci après la sienne? ne donnerait-elle pas d’une main pour reprendre de l’autre? La femme annulerait l’hypothèque concédée sur le conquêt, en prétendant ne laisser payer le créancier hypothécaire qu'après avoir été satisfaite.

On objecte à cette théorie que l’hypothèque légale de la femme sur les conquêts, attribués au mari par le partage, ne lui sera pas d’une grande utilité, puisqu'elle sera toujours primée par les créanciers hypothécaires dont elle doit respecter le droit. Et d’ailleurs, ajoute-t-on, si la femme, en acceptant, ratifie tous les actes de son mari, elle

est tout aussi bien engagée envers les créanciers chirographaires qu’envers les créanciers hypothécaires. Elle ne peut pas opposer aux premiers plus qu’aux seconds son droit de préférence ; tous les créanciers de la communauté, simples chirographaires, viennent sur les biens communs en concurrence avec elle.

C’est l’avis de Marcané. « Si, dit-il, on la » considère en tant que créancière de la commu- » nauté, les autres créanciers ont un droit » semblable au sien; elle n’a, vis-à-vis d’eux, » aucune cause de préférence et ellene peut venir » à paiement que concurremment avec les autres » créanciers » (1).

Nous ne partageons pas cette manière de voir; car nous ne comprenons point, comment on peut prétendre que la femme n’a, vis-à-vis des créanciers chirographaires, aucun droit de préférence.

L'article 2121 accorde expressément à la femme une hypothèque sur les biens du mari, donc sur le conquêt que celui-ci reçoit en partage, et dont ila été propriétaire par Peffet de l’article 883. Nous l’avons dit, les effets de l’hypothèque légale de la femme sur les conquêts résultent du jeu de deux principes: le premier, l’effet déclaratif du

(4) MarcaDé. T. 5, art. 1472, n°3.

partage ; l’autre, l’idée de ratification des actes du mari par son acceptation de la communauté.

Toutefois cette ratification se voit imposer des bornes par la loi elle-même dans l’article 2121. Sans doute la femme, qui accepte lacommunauté, reconnaît comme faits par elle tous les actes passés par le mari; mais, dans un but de protection, le Code a restreint les effets de cette ratification, en accordant à la femme une hypothèque légale sur tous les biens présents et futurs du mari. Cette protection est dèjà suffisamment limitée dans notre système ; l’efficacité de l’hypothèque légale sur les conquêts est très réduite, puisqu'elle permettra seulement à la femme d’être préférée aux créanciers hypothécaires postérieurs à la dissolution de la communauté et à tous les créanciers chirographaires, quelle que soit la date de leurs titres.

En résumé, la femme, qui a accepté la communauté, se paiera de ses reprises, au moyen de son hypothèque légale, sur les biens communs qui seront, par le partage, devenus biens du mari; elle devra respecter les aliénations de conquêts, faites par le gérant de l’association dans la limite de ses pouvoirs ; elle ne pourra jamais critiquer les hypothèques par lui constituées, dans quelque lot que tombe au partage le conquêt hypothèqué.

Cette doctrine est adoptée par la jurisprudence. Citons entre autres un arrêt de la Cour de Colmar du 1" mars 1855, qui résume complètement notre théorie.

« Considérant que la position particulière que la » loi a faite aux époux sous le régime de la commu- » nauté, le-droit de la propriété indirecte de la » femme, d’un côté, les pouvoirs conférés par la » loi au mari, de l’autre, ne peuvent se concilier » avec l’existence de l’hypothèque légale, durant » la communauté, sur les biens qui en dépendent.

» Considérant que ce n’est qu’à la dissolution de » la communauté que les droits des époux sur les » biens en dépendant peuvent êlre déterminés » d’une manière précise et définitive ; que, jusqu’à » ce moment, le droit éventuel à la propriété dis- » tincte et déterminée est resté en suspens ; qu’alors » seulement les biens appartenant au mari et ceux » appartenant à la femme peuvent être connus et » distingués ; que, si la femme renonce à la commu- » nauté, elle n’a aucun droit aux biens la com- » posant, qui restent, en totalité, la propriété » exclusive du mari, et sont, dès lors, frappés de » l’hypothèque légale de la femme; que si, au » contraire, la femme ou ses héritiers acceptent, » l’hypothèque légale ne peut frapper que sur les » immeubles, qui, par suite du partage et de la

» liquidation de la communauté, sont tombés dans » le lot du mari.

» Considérant que dans ce cas même, l’hypo- » thèque légale de la femme ne peut préjudicier » aux droits d’hypothèque ou autres conférés » par le mari à des tiers pendant la commu- » nauté ; ?

» Considérant en effet, que le mari, adminis- » trateur légal de la communauté, en vendant ou » hypothéquant les biens de cette communauté » acceptée par la femme, est censé le mandataire » de celle-ci; qu’il a agi tant pour elle que pour » lui même; qu’elle ne peut donc invoquer son » hypothèque légale au détriment d’actes, qu’elle »est réputée avoir souscrits elle-même ; que, » d'autre part, au moment où les actes ont pris » naissance, durant la communauté, hypothèque » légale ne pouvait frapper les immeubles, qui » alors n’étaient pas la propriété exclusive etirrévo- » cable du mari ; que l’hypothèque, conférée à des » Uiers, dans ces circonstances, avec le pouvoir que » la loi donne au mari, les droits de la femme » limités par ce même pouvoir, et son concours » légalement présumé, est incompatible avec » existence de l’hypothèque légale » (1).

(1) Cozmar, {er Mars 1855. D. P: 1857, 2, 37.

Des arrêts de la Cour de Cassation du 16 février 1841 et du 4 février 1856, d’autres de la Cour de Lyon et de la Cour d'Orléans adoptent notre système (1).

Enfin, récemment, la Cour de Bordeaux a déclaré que la femme mariée, qui a accepté la communauté, ne peut pas faire valoir son hypothèque légale sur les immeubles, faisant partie de l'actif commun, à l’encontre des créanciers du mari, qui, durant la communauté, ont acquis et inscrit des hypothèques sur ces immeubles (2).

La solution, que nous avons donnée à la question de savoir, quelle étendue a l’hypothèque légale de la femme commune sur les conquêts de la communauté, s’appliquera-t-elle aussi, au cas où 1l s'agirait de l’hypothèque légale d’une femme mariée sous le régime dotal avec adjonction d’une société d’acquêts ?

Cette stipulation d’une société d’acquêts est permise aux époux par l’article 1581, qui règle en même temps ses effets, en renvoyant aux règles établies pour la communauté réduite aux acquêts.

(1) Cassation, Req., 16 Fév. 1841. D. P. 1841, 1, 126. — Civ. Rej., 4 Fév. 1856. D. P. 56, 1, 61.

Lyon, 7 Avril 1854. Dev. 54, 2,577. — Orléans, 12 juill. 14854. Dev. D4, 2, 561. :

(2) Bordeaux, 27 Nov. 1894. D. P. 1896, 2, 366.