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il faut donc admettre que le mari avait, durant le mariage, à l’époque où il a testé, un droit de propriété sur le conquêt légué.

Cette disposition contredit d’autre part toute la doctrine de Touzzrer. En effet, si le mari était seul propriétaire de tous les biens communs, il avait, sans aucun doute, le droit d’en disposer par testament et le legs devrait toujours s’exécuter en nature ; la femme ne doit être considérée que comme un ayant-cause de son mari, obligé de respecter la volonté de son ‘auteur. Or l’article 1423 déclare que la manière, dont la donation testamentaire s’exécutera, dépend du parlage à intervenir par la suite.

Si le bien légué tombe au lot des héritiers du mari, ceux-C1 devront le remettre au légataire : s’il échoil à la femme, le bénéficiaire du legs ne peut qu’en réclamer la valeur.

Cette décision s'explique aisément, si l’on considère la communauté comme une indivision pendant le mariage. L'effet déclaratif du partage fait que le bien, mis au lot des héritiers du mari, a toujours été la propriété exclusive de celui-ci ; il n’y à donc aucune difficulté pour l'exécution du legs, exécution qui, pour la même raison, devient im possible si l’objet légué est attribué à la femme, puisque, dans ce cas, le testateur est censé n’en

avoir jamais été propriétaire. On permet alors au légataire de réclamer aux héritiers du mari la valeur du bien donné, parce qu’au moment où il en a disposé, le testateur avait un certain droit sur la chose qu’il léguait, un droit de co-propriété avec sa femme; el comme, d’autre part, le mari, a manifesté expressément sa volonté de gratifier le légataire, les héritiers doivent abandonner à celuie1 une valeur équivalente à celle du bien donné.

Mais tout cela ne peut s’expliquer aisément que si la communauté entre époux est, pendant le mariage, une indivision. Cependant, dit-on, il y a encore une objection qui semble bien devoir vous faire rejeter cette opinion. Les auteurs qui admettent que la communauté est une indivision et soutiennent que l'effet rétroactif du partage remonte au jour, où le bien est entré en communauté, sont cependant obligés d’avouer que les charges, créées pendant la durée de la société conjugale, affectent, en tous cas, les immeubles, à quelque personne que le partage les attribue.

Le mari a constitué une hypothèque sur un immeuble commun qui tombe, par la suite, au lot de la femme ; celle-ci est censée avoir été propriétaire du conquêt, depuis le jour où il a été acquis et, puisque l’hypothèque ne peut être consentie valablement que par le propriétaire du bien affecté,

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il faut, pour être logique, décider que le droit, ayant été concédé par le mari, est nul. Or, vous déclarez, au contraire, que l’hypothèque est valable et que la femme doit la respecter. Il y a donc eu pendant le mariage autre chose qu’une indivision.

Non, croyons-nous, et l'explication nous paraît assez simple. La femme ne prend part aux opérations du partage que si, préalablement, elle a accepté la communauté. Son acceptation, suivant nous, est la ratification de tout ce qu’a pu faire le mari, dans la limite des pouvoirs que lui reconnaît le Code Civil. C’est donc la femme qui a constitué l’hypothèque et c’est pourquoi elle devra se soumettre aux exigences du créancier, à quielle a, elle-même, accordé le droit.

Le principe de l’article 883 doit donc se combiner avec une autre idée ; celle d’un mandat donné au mari par la femme.

Nous en arrivons ainsi à la seconde règle générale, qui doit nous servir de guide dans ce travail.

Le mari a reçu de la loi, dans l’article 1421 du Code Civil, le mandat d’administrer les biens, qui entrent en communauté, de les aliéner, de les vendre où de les hypothéquer; pour le faire, il peut toujours se passer du concours de sa femme.

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Mais ce mandat légal n’est que provisoire ; à la dissolution du mariage, la femme le confirmera ou l’anéantira.

Le législateur lui a accordé le droit de renoncer à la communauté ou de l’accepter ; la renonciation est l’annulation rétroactive du mandat donné au: mari; l'acceptation, au contraire, en est la confirmation. En renonçant, la femme désavoue complètement toute la gestion du mari sur les biens de la communauté, et, si celui-ci vient objecter qu’il avait reçu de la loi mandat d’administer librement ces biens, elle peut lui répondre que ce mandat ne vaut que dans la mesure même où la loi le confère. Sans doute, le mari administre la communauté, aliène et hypothèque les immeubles qui la composent, parce que la loi le veut ainsi: mais C’est aussi la loi, qui a voulu que la femme ait le droit de renoncer à la communauté et de se déclarer tout à fait étrangère à la gestion des biens qui la composaient, excellent contrepoids à l’omnipotence du mari, moyen de rétablir l'équilibre rompu pendant le mariage dans l'intérêt de l’association conjugale.

Au contraire, la femme, qui accepte la communauté confirme tous les actes du mari. Celui-ci a été son mandataire, pendant tout le temps qu’a duré le mariage ; comme le mandant est réputé

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avoir fait lui-même tout ce que le mandataire à pu faire, selon l’ancienne règle: qui mandat, ipse fecisse videtur, nous devons en conclure que c’est la femme, qui a aliéné ou hypothéqué ce conquêt, que le mari a, pendant la communauté, vendu ou grevé d’hypothèque ; c’est elle-même qui a « parlé au contrat », pour employer l'expression de nos anciens auteurs.

« La femme, qui accepte, disent Augry et RAU, » élant censée avoir été toujours commune en » biens et avoir été ainsi représentée par son mari » dans tous les actes d'administration et de dispo- » silion relatifs aux biens communs, son hypo- » thèque sur les conquêts subit nécessairement » l'influence de sa qualité de commune en biens et » des conséquences qui résultent de ces actes.

» On doit en conclure que la femme, qui a » accepté la communauté, n’est pas recevable à » exercer son hypothèque légale sur les conquêts > alénés par le mari durant la communauté » (1).

Quand le maria aliéné ou hypothéquéun immeuble commun, 1l l’a fait au nom de la société conjugale dont il est le gérant ; 11 l’a fait pour lui-même,

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purement et simplement, et, pour sa femme, sous la condition que celle-ci ne critiquerait pas sa

(1) AuBry et Rau. Droit Civil français, t. 3, p. 227.

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gestion. Par son acceptation, la femme exprime clairement son désir de respecter ce qui a été fait en son nom, elle ratifie l’acte passé par le mari. Elle ne doit donc pas retirer le droit conféré par elle-même, mais respecter l’aliénation qu’elle a consentie, subir la charge qu’elle s’est personnellement imposée. Elle est, comme le mari, tenue des obligations de garantie ; elle ne peut troubler l’acquéreur dans sa jouissance ; elle ne peut non plus l’évincer. Ce serait un trouble, apporté à la paisible possession de l’acheteur, peut-être même une éviction, que d’exercer l’hypothèque légale, dont le but est de faire vendre le bien grevé. Voilà donc expliquée et justifiée cette solution qu’on nous reprochail. La charge, imposée par le mari, doit être subie par la femme, parce qu’elle est considérée comme l’ayant elle-même consentie. De cette idée de mandat, découlentdenombreuses conséquences que nous rencontrerons au cours de ce travail. Nous verrons alors, comment elles se combinent avec les principes de l’article 883, pour nous donner la réponse à la question que nous nous sommes posée: L’hypothèque légale de la femme atteint-elle les conquêts de lacommunauté ? En résumé, il est certain que la femme a intérêt à voir son hypothèque grever le plus grand nombre possible d'immeubles et que la loi a voulu la

. protéger efficacement contre la mauvaise gestion du mari, dont les pouvoirs sont très grands. Il semblerait done, que l’hypothèque légale de la femme düt porter sur tous les immeubles de la communauté, mails nous ne croyons pas que le Code Civil autorise cette extension. Nous avons, en effet, démontré que la communauté est, dès le jour du mariage, une indivision, soumise aux règles de l’article 883, à l’effet déclaratif du partage.

Il faut donc que nous arrivions à concilier l’intérêt de la femme avec ce principe de notre droit français.

Dans quelle mesure l’hypothèque légale de la femme grèvera-t-elle les conquêts, au cas où la femme renonce à la communauté comme lorsqu’elle Paccepte ?