Atteinte portée au crédit public

En disant que l’hypothèque légale constitue une gène pour le crédit publie, il y a lieu de rectifier ce que cette expression pourrait avoir d'impropre et de spécifier qu'il ne s’agit pas ici du crédit de l'Etat, mais de celui du public en général comprenant l’ensemble de tous les citoyens majeurs qui possèdent un patrimoine et l'administrent, principalement les propriétaires d'immeubles, qu'ils soient ou non mariés. En effet même lorsqu'ils ne le sont pas, si leur état de célibat n’est pas constant pour les tiers qui traitent avec eux, ceux-ci sont obligés de s’en informer. Or, la législation, du

moins jusqu'à ces derniers temps, ne fournissait aucun moyen aux uns de prouver qu'ils étaient célibataires, aux autres de s’en assurer. La loi toute récente du 17 août 1897 vient seulement de combler cette lacune, en prescrivant la mention de la célébration du mariage en marge de l’acte de naissance des époux.

Pour ceux qui sont mariés, il n’est guère d'opérations qu'ils puissent faire, sans qu’il y ait lieu de se préoccuper de l'hypothèque légale de la femme, de s’y heurter, de la voir causer des embarras et des lenteurs extrêmement préjudiciables.

: D'abord au point de vue du crédit ; veulent-ils emprunter ?

Avant de se dessaisir de ses fonds, le capitaliste soucieux de ses intérêts se fait délivrer un état des inscriptions qui peuvent grever les immeubles sur lesquels le débiteur offre de constituer hypothèque. Si l’état délivré était véritablement sincère et que le prèteur fût assuré de ne voir aucun autre droit réel se révéler dans la suite, susceptible de primer celui qu'il veut se faire concéder, le contrat de prêt projeté pourrait être réalisé très rapidement. Mais après avoir consulté l’état qui le renseigne sur les obligations déjà contractées avec affectation conventionnelle sur les immeubles dont il s’agit, il reste au capitaliste à rechercher quelle est Ja situation de famille de l’emprunteur. Actuellement, il n’aura plus, il est vrai, qu'à se faire représenter un extrait de l’acte de naissance ; mais, il y a peu de temps,

il était obligé de se livrer à une véritable enquête. H ne peutse contenter d'interroger le futur débiteur, ou du moins, il ne saurait s'en rapporter à ses déclarations, du moment où il n'existe aucune sanction contre le contractant dont les affirmations sont mensongères, puisque le stellionat n’est pas réprimé, depuis que la peine qui lui était appliquée a disparu de nos lois. Si l’emprunteur est marié, le futur créancier doit faire une nouvelle enquête pour apprendre quelle est la fortune de la femme, et si ses reprises probables doivent excéder la valeur des immeubles sur lesquels on lui offre une hypothèque. Même, s’il lui paraît actuellement possible de venir en ordre utile, il demeure soumis à toutes les incertitudes : des opérations désavantageuses ou une faute du mari dans la gestion des biens provenant de la femme et les faisant péricliter, l’exposent à voir se substituer à un droit de propriété, à des reprises en nature de la part de la femme un droit de créance au profit de celle-ci s’exerçant sur les biens du mari et diminuant d'autant son gage.

La perspective de ces aléas rend les prêteurs difficiles, leur fait imposer des conditions souvent plus onéreuses (1), ou les détourne de ces placements qu'ils ne consentent généralement à opérer qu’en exigeant le con-

(1) Dans les prêts hypothécaires, malgré la sécurité qu'ils offrent aux capitalistes, le taux de l’intérêt s’est maintenu entre 4 et 5 0/0, alors que toutes les valeurs donnent aujourd’hui des revenus bien inférieurs.

cours de la femme à l'obligation. Alors, l’on arrive pour ce fait comme pour d’autres, à ce résultat imprévu, que dans la réalité des choses, le marine peut contracter d’emprunt (car les capitaux sont naturellement timides) sans l'intervention et pour ainsi dire sans le consentement de la femme.

Autre fait remarquable : c’est que l’entrave, apportée par l'hypothèque légale au crédit du mari est d’autant plus lourde que la femme est plus riche, car ses reprises et par suite l'étendue de son hypothèque croissent en raison directe de sa fortune.

Si la pratique des cessions et des subrogations à l’hypothèque légale atténue, dans une certaine mesure, ces inconvénients, la nécessité d’y recourir n’en constitue pas moins une gêne considérable pour les transactions. Rappelons, d’ailleurs, que le silence du Code sur ce point avait fait naître des doutes sur la validité de ces conventions, et qu'une controverse importante qui n’a plus aujourd'hui qu’un intérêt historique a, jusqu’en 1852 et 1855 (1), partagé les auteurs sur le point de savoir, si la femme pouvait se dépouiller d'une garantie qui lui avait été attribuée pour des considérations d’ordre public.

La responsabilité, dans cerlains cas, du notaire en l'étude duquel est souscrite l'obligation hypothécaire ne dispense pas de prendre toutes ces précautions ; en effet

(1\ Art. 8 et 20 du décret du 28 février 1852 sur les sociétés de ‘crédit foncier et art. 9 de la loi du 23 mars 1855,

c’est lui qui, en qualité de suasor negotü, doit s’enquérir de la situation de famille et de fortune de l’'emprunteur et faire les démarches nécessaires pour obtenir l'intervention de la femme. On n'échappe pas à ces lenteurs. Même, lorsque le notaire est l’intermédiaire dans la conclusion du contrat, le capitaliste ne saurait sérieusement compter sur la responsabilité de ‘ cetofficier public : si celui-ci fait contracter des obligations hypothécaires aventureuses, sa fortune personnelle ne peut offrir qu'une garantie insuffisante, en proportion du chiffre auquel peuvent s’élever Les intérêts en cause dans les actes reçus par lui.

L'incertitude et la menace qui pèsent sur les prêteurs de voir se manifester, à leur encontre, des droits qui leur font perdre un rang utile et à l'exercice desquels aucune précaution ne peutles soustraire, vu les difficultés à obtenir une complète sécurité, détournent les capitaux des prêts hypothécaires. La propriété territoriale qui aurait eu si grand besoin de se voir faciliter le crédit, souffre vivement de cet état de choses dont la réforme se fait trop longtemps attendre.

On prétendrait vainement, pour résister à tout changement dans le régime hypothécaire, que la trop grande facilité des emprunts par hypothèque est un écueil pour les propriétaires et pour la fortune publique. On ne saurait s'arrêter à une pareille objection, formulée par un système économique qui compte peu de défenseurs et semble condamné. Il est de toute

évidence que le crédit est, aujourd’hui, une force considérable et une source de richesses. Or, tant que subsisteront les hypothèques légales et principalement celles de la femme, l’organisation du crédit agricole attendu depuis de longues années sera extrêmement difficile. Du reste, le résultat auquel conduirait l’ordre d'idées auquel correspond lobjection précédente, serait contraire aux principes de notre droit civil, qui ne protège pas les personnes jouissant de leur capacité civile malgré elles et contre elles-mêmes. On irait certainement au delà du but et de la volonté de la loi, qui veille seulement sur la fortune des mineurs et des femmes, mais qui est bien éloignée de vouloir, sous prétexte de garantie des intérêts probables et des droits non compromis, entraver les transactions, et pour ainsi dire enchainer la propriété.

L'on objecte encore, sans plus de fondement, que depuis l’ordre de choses établi par le Code, il n’y à eu que de très rares exemples de créanciers ayant éprouvé des dommages par suite de la révélation de l'hypothèque occulte de la femme. Cela est possible, quoiqu’on ne puisse guère le savoir: en face d’un fait sanctionné par une disposition formelle de la loi, ceux dont les droits étaient compromis n’ont pu songer à le contester en justice. Cela prouve seulement que les créanciers ont soin pour ne pas perdre leur rang de recourir à toutes les formalités et à toutes les stipulations néces-

saires, mais cela n'empêche pas le recours à ces formalités d'être une entrave considérable.

Veulent-ils aliéner ? La présence de l’hypothèque légale générale et occulte est là, encore, une source de lenteurs et d’entraves dans la libre circulation des biens.

Cette hypothèque grevant la totalité des immeubles du mari aussi bien ceux qu'il possédait au moment du mariage que ceux qui lui adviennent dans la suite (1), et s'étendant, d’après l'opinion générale, sur les conquêts de la communauté, le mari ne peut disposer d’aueun de ses biens immobiliers, sans que la femme renonce au droit réel, comportant un droit de suite, dont elle est investie, pour permettre à l’acheteur d’en acquérir la libre et pleine propriété. Pour que le mari puisse faire une aliénation immobilière quelconque, à titre gratuit ou à titre onéreux, il faut le consentement, nous pouvons dire l'autorisation de sa femme, de telle sorte que les principes qui règlent la puissance maritale sont renversés, et que le régime hypothécaire actuel les ruine, en introduisant indirectement une véritable réciprocité dans les pouvoirs respectifs des époux.

À côté de ces inconvénients théoriques, existent plusieurs inconvénients pratiques : obligé de recourir à l'intervention de la femme, le mari doit la solliciter ; ses démarches en ce sens, comme celles qui tendent à obtenir la présence de la femme pour contracter une obligation, dans le cas ci-dessus, peuvent être le pré-

(1) Sauf les trois exceptions des art. 952 et 1054 du Code civil et 563 du Code de commerce,

texte de difficultés intimes et une occasion de troubler la bonne harmonie du ménage.

En dehors de cette considération, le caractère clandestin de l’hypothèque légale oblige toujours les tiers acquéreurs à s'informer avec exactitude de l’état civil du vendeur avant tout paiement du prix, sous peine de courir les plus grands risques car, là encore, il est désarmé contre la mauvaise foi, les fausses déclarations étant dépourvues de sanction effective, Quand le prix a été versé, le recours à l'annulation du contrat pour dol et à une demande en allocation de dommages-intérêts, outre la restitution de la somme payée, est généralement inefficace et sans résultat, en raison de l’insolvabilité de l’auteur de la fraude.

La transmission de la propriété étant fort gênée par la présomption qui pèse sur chaque immeuble d’être grevé de quelque droit réel occulte, dont il faut au préalable le débarrasser, avant d’en devenir propriétaire absolu, la marche des transactions immobilières s’en ressent ; les difficultés inhérentes à cet état de choses détournent les capitaux de la propriété rurale.

Que se passe-t-il, en effet, sous le régime actuel?

Lorsque l'acquéreur ayant pris ses informations est décidé à conclure, ou bien la femme intervient et concourt à la vente ou elle n’y paraît pas.

Dans le premier cas: une loi récente a réalisé un grand progrès en déterminant exactement les conséquences de cette intervention. Mais jusqu’au 13 février

1889, le silence et l'obscurité de la législation avaient fait naître de grandes difficultés, elles seront heureusement aplanies, et aujourd'hui, le concours de la femme à l'acte d’aliénation stipulant soit comme co-venderesse, soit comme garante ou caution de son mari, emporte renonciation au profit de l'acquéreur à son hypothèque, et cette renonciation vaut purge, à partir de la transcription de l'acte d’aliénation ou de la mention faite en marge de la transcription, si la renonciation a été consentie par acte authentique distinct. Dans Le cas où la femme peut céder son hypothèque ou y renoncer, la seule obligation à laquelle la législation actuelle soumette la disparition de l'hypothèque légale est donc d'obtenir le concours de la femme à l'acte d’aliénation de tout immeuble du mari ou de la communauté, ou sa renonciation par acte authentique. Mais dans les cas nombreux où la femme ne peut pas le faire ; par exemple, si elle est mineure, ou, si elle est mariée sous le régime dotal et dans ceux où, pour une raison quelconque, elle n'intervient pas à l’acte, la présence de l’hypothèque sur l’ensemble du patrimoine oblige les acquéreurs, pour obtenir pleine sécurité, de recourir à la procédure de la purge dont le mécanisme présente les complications que nous allons exposer.

IL. — Difficultés dans la transmission des immeubles au double point de vue de la purge et de la procédure d’ordre.

$ 4. -- Difficultés dans la purge.

La purge, à laquelle il est nécessaire de procéder pour les ventes des immeubles appartenant à un homme marié, afin de les affranchir de l'hypothèque légale de la femme, lorsque celle-ci n’y a pas renoncé, est une obligation ruineuse, à cause des frais qu’elle entraîne ; en effet : il se fait en France tous les ans plus de 80.000 ventes d'immeubles de 200 francs et au-dessous (1), et les frais de purge en pareil cas égalent presque le prix de l'acquisition. On voit quel préjudice cause à la propriété la présence de l'hypothèque légale. Ce préjudice disparaîtrait en grande parlie, si l’hypothèque de la femme, au lieu de grever la totalité des immeubles du mari, n’en grevait que quelques-uns et si elle était assujettie à l'inscription. En effet, les premières formalités de la purge ont précisément pour but de faire apparaître d’abord l’hypothèque légale, son mécanisme serait simplifié d'autant, s'il n'y avait pas lieu de provoquer l'inscription dont cette garantie est dispensée. |

Cette procédure nous vient de l’édit de 1771 ; le système de la purge introduit par la loi du 11 brumaire

(1) Chiffres extraits du discours de M. Léon Clément, au Sénat, lors de la discussion de la loi du 13 février 1889.

an VIT qui se retrouve dans notre Code civil pour les hypothèques conventionnelles, ne pouvait être appliquée, il à fallu remonter au temps des hypothèques occultes pour emprunter à l’édit de 1771 les dispositions qui présidaient à un régime sur lequel le Code civil ne semble pas avoir réalisé de progrès sensibles.

Voici, en effet, quelles sont les nombreuses formalités à accomplir pour procéder à la purge.

Après avoir transcrit son titre, l'acquéreur doit successivement :

1° Déposer au greffe une copie dûment collationnée du contrat translatif de propriété ;

2° Opérer la certification de ce dépôt par acte signifié tant à la femme (1), qu’au Procureur de la République ou, lorsque l'acquéreur ignore l'existence de la femme mais la soupçonne et redoute la charge de l'hypothèque légale, il doit ajouter dans la signification au Procureur de la République la déclaration qu'il fera publier cette signification, faute de pouvoir faire une notification individuelle dans les formes prescrites par l’art. 683 du Code de procédure civile, et faire cette publication par la voie des journaux ;

3° Laisser affiché pendant deux mois dans l’auditoire du tribunal un extrait de l'acte de vente.

L'accomplissement de ces formalités sert de point de

(4) La loi ne spécifiant pas qu’elle doit être faite à la personne, cette notification peut être faite au domicile conjugal. On verra plus loin quels inconvénients il peut en résulter,

départ à un délai de deux mois, pendant lequel la femme peut valabkement faire inscrire son hypothèque. C’est une sorte de mise en demeure pour elle.

Si elle ne requiert point l'inscription avant l’expiration de ce délai, l'immeuble est purgé. Dans ce cas, l’inconvénient de la législation actuelle est d'astreindre l'acquéreur à toutes ces formalités coûteuses et longues qui auront été accomplies sans amener le résultat recherché en premier lieu.

Si la femme requiert inscription de son hypothèque, l'acquéreur ne peut faire aucun paiement, au préjudice de cette inscription, et il se trouve ainsi forcé de garder son prix Jusqu'à nouvel ordre ou de le consigner.

Dans ce cas encore, où la loi pouvait atteindre le but poursuivi, l'inconvénient consiste dans l'obligation pour l'acquéreur de recourir à cette procédure dispendieuse pour arriver à connaître un droit qui, en raison de son importance, semblerait devoir être rendu public. |

Il a suffi d'énumérer toutes ces formalités pour apprécier combien ces complications sont préjudiciables à tous. Nous verrons d’ailleurs, plus loin, qu'elles peuvent être inutiles ou inefficaces. |

Si l'inscription de l’hypothèque légale de la femme étaitobligatoire,et si son droit hypothécaire était évalué, | quelle simplification pour en purger les biens sur les-

quels elle porterait, et quelle facilité apportée aux transactions immobilières.

196 CHAPITRE ll

Une amélioration a été apportée par le décret du 28 février 1852, autorisant l'institulion de-sociétés de crédit foncier, qui a admis à la faculté de purger lhypothèque légale de la femme ces sociétés qui sont de véritables prêteurs de deniers, alors que Le Code civil avait réservé cette faculté aux seuls tiers acquéreurs et donataires. Ce décret, décidant que le Crédit Foncier ne pouvait prêter que sur hypothèque, ordonnait dans son art. 8 que tout prêt fût précédé de la purge. Dans un but de rapidité, la loi du 10 juin 1853 l’a modifié en rendant cette purge facultative, et dans les cas où elle a lieu, elle en simplifie Les rouages tant lorsque l’hypothèque est connue que lorsqu'elle est inconnue.

Quand elle est connue, c’est-à-dire quand l'existence en est révélée à la société par un mode quelconque, « indépendamment de toute inscription », il suffit, d’après l’art. 19,que la notification d’un extrait de l'acte constitutif de l’hypothèque au profit de la société soit faite à la personne de la femme (1) et au mari, avec avertissement que pour conserver vis-à-vis de la société le rang de l’hypothèque légale, il est nécessaire de la faire inscrire dans les quinze jours à partir de la signification, outre les délais de distance calculés d’après les termes de l’art. 1033 du Code de procédure civile.

(1) À moins que celle-ci, sous quelque régime qu'elle soit mariée, ait été présente au contrat de prêt ou avertie par le notaire que pour conserver son hypothèque elle doit la faire inscrire dans les quinze

jours à dater de la signification, outre les délais de distance : dans. ce dernier cas la signification à domicile suffit.

Si elle est inconnue, c’est-à-dire si son existence n’est pas parvenue à la connaissance de la société de crédit foncier , l’art. 24 exige seulement que l'extrait de l'acte constitutif d’hypothèque soit notifié au Procureur de la République près le tribunal de l'arrondissement dans lequel est situé l’immeuble, et ordonne que cet extrait soit inséré dans l’un des Journaux désignés pour l'insertion des annonces judiciaires dans ce même arrondissement. La purge est opérée par le défaut d’inscription dans les quarante jours de cette insertion, mais seulement au profit de la société de crédit foncier qui obtient par là la priorité sur l’hypothèque légale. Celleci continue de subsister à l’égard de tous autres ; Les tiers ne peuvent pas profiter de cette purge, ils demeu-

rent assujettis pour l'opérer à leur profit aux dispositions des art. 2193 et suiv. du Code civil.

Cette amélioration, apportée par la loi du 10 juin 1853, restant toute spéciale aux sociétés de crédit foncier, son champ d'application est donc assez restreint. Si sensible que soit le progrès qu’elle consacre, il ne faut pas se borner à demander l'extension de ses dispositions au droit commun, il paraît préférable d'espérer une réforme plus complète, soumettant l’hypothèque légale de la femme à l'inscription, afin de n’avoir pas à recourir pour la faire apparaître à des formalités moins lentes, il est vrai, que celles du Code, mais toujours

gênantes pour les transactions.

Avant d'ouvrir cette parenthèse concernant le pro-

grès réalisé par la loi de 1853, relativement à une situation toute particulière, en exposant les inconvénients du système de la purge actuelle de l’hypothèque légale de la femme, nous en étions arrivés à distinguer les deux hypothèses qui peuvent se présenter après l’accomplissement de la triple formalité organisée par l'art. 2194.

Première hypothèse. — La femme n’a pas pris inscription :

L'art. 2195, $ 1, dit que « L'immeuble vendu passe à l'acquéreur sans aucune charge à raison des dots, reprises et conventions matrimoniales de la femme, et sauf recours, s'il y a lieu, contre le mari ». L’immeuble est donc affranchi de l’hypothèque, du moins en ce qui concerne le droit de suite. Mais on s’est demandé si la femme, mise en demeure de s'inscrire et ne le faisant pas, était complètement déchue, et si le droit de préférence ne survivait pas au droit de suite. Cette question, après avoir été l’objet d’une longue et vive controverse, ayant été tranchée dans le sens de l’affirmative par la loi du 21 mai 1858, modifiant le Code de procédure civile, la situation de la femme est favorisée aux dépens de la rapidité du règlement définitif. Lorsque les moyens complexes organisés par la loi n’ont pas réussi à révéler l’hypothèque, les caractères distinctifs de ce droit hypothécaire apportent de nouveaux obstacles par la survivance du droit de préférence, difficultés que nous aurons à signaler à propos de la procédure d’ordres.

Si les motifs de la décision qui a proclamé la survie du droit de préférence sont très raisonnables, il n’en est pas moins certain que la dispense d'inscription dont bénéficie l'hypothèque légale peut être encore à ce point de vue l'objet de sérieuses critiques qui ne pourraient être adressées à un régime de publicité absolue.

Deuxième hypothèse. — La femme a pris inscription :

Il apparaît, dans ce cas, que les précautions du Code n'ont pas été inutiles, puisqu'elles ont amené le résullat en vue duquel elles ont été organisées. Mais, s'il y a lieu de s’en féliciter, il saute de suite à l'esprit que l’obligation imposée de faire inscrire toute hypothèque légale eût dispensé d'y recourir. Que cette inscription ait élé prise à la suite des formalités de l’art. 2194, ou qu'elle soit antérieure à ces événements, il semble que la réforme qu’on veut introduire ne réalisera pas d'améliorations sensibles, puisque ce sera là l'hypothèse qui se présentera et à laquelle il faudra faire face désormais. Cependant n'oublions pas qu’il n’y aura pas lieu dans tous les cas de recourir à la purge, car il n'y aura que certains immeubles du mari qui seront grevés. De plus, s’il ne doit y avoir rien de changé au point de vue de la publicité, l'introduction de la spécialité fera disparaître les inconvénients d’une autre nature qu’entraine la généralité dans la procédure d'ordres.

130 CHAPITRE JII

$ 2. — Difficultés dans la procédure d'ordres.

Les inconvénients du régime actuel, au point de vue des ordres, dérivent les uns de la clandestinité de l’hypothèque légale de la femme, les autres de sa généralité.

Les premiers consistent, ainsi que nous l'avons vu au paragraphe précédent, en ce que,même lorsque les diligences faites pour amener la femme ou ceux qui ont qualité pour le faire à inscrire son hypothèque n’ont pas entraîné ce résultat, la survie du droit de préférence permet de l'exercer même après l'ouverture de l'ordre et tant que celui-ci n’est pas clos ; d’où les retards possibles et une incertitude fâcheuse pour tous les intéressés. En effet, Les art. 717, 751, 752 et 772 du Code de procédure civile qui règlent cette matière, distinguant entre l’ordre amiable et l’ordre judiciaire, admettent que, dans le premier, la production de la femme, comme d’ailleurs de tout autre créancier à hypothèque légale peut avoir lieu jusqu'à la clôture, c’est-à-dire jusqu'à ce que le juge ait rédigé le procès-verbal qui règle la distribution du prix. Il n’y à que dans le cas d’un ordre judiciaire qu'un délai soit imparti ; la production doit avoir lieu dans les quarante jours qui suivent la sommation faite aux' créanciers inscrits de produire. Ce n’est que passé ce délai que la femme subit une déchéance qui consiste, d'ailleurs, uniquement dans l’ex- : clusion de l'ordre, dont profitent seuls les créanciers

produisants ; la masse chirographaire n’est pas admise à s’en prévaloir contre la femme qui lui est toujours préférée.

Il est vrai que l’art. 772 met à l'exercice du droit de préférence, lorsqu'il s’agit d’une aliénation volontaire, cette condition que l'ordre soit ouvert dans les trois mois qui suivent l'expiration du délai de deux mois accordé par l'art. 2195 aux créanciers à hypothèque légale. En effet, dans ce cas, l’ordre n’est souvent provoqué que très longtemps après la purge. Si, en elle-même, la survie de droit, de préférence paraît assez équitable, elle n’en produit pas moins, malgré les délais qui lui sont impartis, des conséquences regrettables par les lenteurs qu’elle engendre : toutes ces difficultés ont leur origine commune dans la dispense d'inscription.

Les inconvénients résultant de la généralité de l'hypothèque légale de la femme dans la procédure d'ordres sont encore plus sensibles.

En effet, s'il n’y a pas eu restriction ou réduction, et sous le régime actuel, ces premières opérations sont extrêmement rares, subrogalion ou renonciation à l’hypothèque légale, la femme peut demander sa collocation sur-un immeuble quelconque du mari, même sur l’un de ceux acquis depuis la dissolution du mariage, s’il existe quelque droit non épuisé à son profit. La présence simullanée de la femme, créancier hÿpothécaire pour une somme indéterminée, et d'autres créanciers hypothécaires spéciaux, soulève de suite un conflit

entre les droits de ces deux catégories de créanciers ; car, il est hors de doute que la femme, par une conséquence directe du principe de l’indivisibilité de l'hypothèque, ne puisse exercer la totalité de son droit sur un immeuble quelconque, sans qu'il soit possible pour les créanciers spéciaux de la contraindre à agir autrement, par exemple à diviser sa créance ; ils sont à sa merci ; ebelle peut, quand ses droits sont déterminés et que le prix d'un seul immeuble suffiltà la désintéresser, par une demande en collocation sur cet immeuble, réduire à néant la garantie qu'un créancier spécial s'était fait accorder sur ce bien et favoriser, au contraire, tel autre créancier également spécial dont le droit s'étend sur d'autres immeubles.

Certains biens peuvent être ainsi exonérés de l’hypothèque générale de la femme, dont toute la charge retombe sur un seul. N’est-il pas choquant que le choix soit prémédité, soit irréfléchi, de la femme puisse amener un résultat aussi blessant pour l'équité ?

On a cherché à éviter cette injustice, mais l’on est tombé dans d’autres difficultés. De sorte qu'en présence des résultats peu équitables auxquels on a abouti notamment en appliquant la subrogation, soit légale, soit conventionnelle, la plupart des auteurs sont arrivés à cette conclusion formulée par Troplong dans les termes suivants : « Les prèteurs qui veulent éviter le concours toujours difficile à concilier de l'hypothèque générale avec l’hypothèque spéciale doivent ne prêter:

au mari qu'en obtenant la réduction de l’'hypothèque de la femme, et en faisant libérer l'immeuble qu'on veut leur affecter. »

Mais cette réduction, longue et coûteuse à réaliser par suite des formalités prescrites par les art. 2143 et suivants, pourra d’ailleurs être refusée, lorsqu'il s'agira précisément d'y consentir pour permettre au mari de contracter des emprunts hypothécaires ; il y aura là, en effet, l'indication d’une situation pécuniaire embarrassée peu faite pour inspirer confiance à la femme.

Du moment où il n’y a aucun moyen ni juridique ni pratique de trancher ces difficultés, pour sortir d’embarras, il faut nécessairement en supprimer la cause ; le seul remède sera la spécialisation del’hypothèque légale.

Bien que, lorsqu'il est établi qu’en demandant à être colloquée sur tel immeuble plutôt que sur tel autre, la femme a agi par malice et sans cause (1), l’on admette, nonobstant le principe de l’indivisibilité de l’hypothèque, que la femme est déchue de son droit de choisir l'immeuble sur lequel elle entend de préférence obtenir sa collocation, il n’y en à pas moins, dans la majorilé des cas, impossibilité presque complète de résoudre équitablement le conflit de l’hypothèque générale et de l’hypothèque spéciale. Suivant quelles bases peut-

(4) Arrêt de la Cour de Bourges, 30 avril 1853; Dalloz, 1854, IT, p. 52.

on opérer ? Comment diviser la collocation de la créance de la femme, où mieux sur quels immeubles là faire porter ? Les plus grandes incertitudes se sontélevées sur cette matière et ont abouti à deux principaux systèmes qui ne sont ni l’un ni l’autre à l'abri de graves critiques.

Suivant l'opinion d'Aubry et Rau (t. IE, $ 284),défendue également par Grenier (1, n° 180), Troplong (t. IH, no 760) et sanctionnée par des décisions de jurisprudence (Cass., 5 août 1847 ; Dalloz, 1847, I, p. 304), la collocation de la créance de la femme comme celle de tout autre créancier à hypothèque générale, peut et doit être faite de manière que Les créanciers postérieurs:les plus anciens soient payés de préférence aux créanciers les plus récents. On doit donc attribuer à la femme le prix de l'immeuble sur lequel inscription d'hypothèque a été prise à la date la plus récente, remontant successivement, en cas d'insuffisance de ce prix, jusqu'aux immeubles les plus anciennement hypothéqués.

Dans la seconde opinion, au contraire, il faut faire supporter la charge de l'hypothèque générale antérieure en rang par tous les immeubles grevés d’hypothèques spéciales postérieures, sans avoir égard aux dates respectives d'inscriptions et au prorata de la valeur comparative de ces immeubles. Ce système soutenu par Tarrible (V. Transcriptions, $ 6 ; Duranton, t. XIX, n° 391 ; Pont, n°345; Mourlon, Des subrogations, p.117; Colmet de Santerre, t. IX, p. 194), a pour lui de nom-

breuses décisions de jurisprudence (Cass., arrêt de rejet, 26 décembre 1853, Sirey, 1854, L. 9, p. 81), et paraît l'emporter définitivement.

Sans examiner les fondements de chacune de ces opinions, nous pouvons constater que les solutions à peine satisfaisantes auxquelles elles aboutissent, le second en particulier, constituent de simples expédients reposant sur l'équité, mais laissant place au doute et à l’arbitraire, puisque le juge en les appliquant déroge aux principes el ne décide que suivant les circonstances de la cause. Ce n’est pas un des moindres inconvénients de l’hypothèque légale de la femme de faire naître entre elle et les hypothèques spéciales un conflit que la législation actuelle est impuissante à régler d’une manière sûre, et qui ne pourra jamais recevoir une solution satisfaisante {ant qu'elle présentera ce caractère de généralité.

Mais d’autres inconvénients sont à signaler, tenant à ce même caractère de généralité, non plus quant à l’assiette de l'hypothèque, mais quant au montant actuel et indéterminé de la créance. L'acquéreur et le liers détenteur qui ont essayé de purger, ne pouvant éteindre par aucun paiement la créance de Ja femme, puisque l’on ne sait pas à quel chiffre elle s'élève, ni les au-

tres créances postérieures en date, qui sont primées par l'hypothèque légale, vont-ils être obligés de garder leur prix jusqu'à la liquidalion, peut-être très éloignée, des droits matrimoniaux? Comment arriveront-ils à la libération que doit leur procurer la purge?

La question se complique d'autant plus que les droits et créances de la femme sont multiples et ne sont pas garantis par une hypothèque remontant invariablement à la date du mariage ; cette hypothèque peut donner lieu à diverses collocations spéciales et déterminées, qui seront faites à des dates différentes et enchevêtrées au milieu de collocations spéciales et déterminées, et qu'enfin la femme ne peut pas limiter sa production à ses droits actuels, mais exiger une collocation, à raison de l'éventualité de droits nouveaux, qui pourraient prendre consistance dans l'avenir.

Ainsi, nonobstant la séparalion de biens, même après que la liquidation aura fait connaître le montant des droits de la femme ,si le mari a continué à jouir des biens, il peut en résulter, à sa charge, certaines obligations garanties par l'hypothèque légale.

Deux cas peuvent se présenter :

° La femme produit pour des droits actuels déterminés ou indéterminés.

Dans la première hypothèse, droits déterminés, tous les éléments de la créance étant connus, il n’y a pas de difficulté pour la collocation, elle est définitive. Si la femme est séparée de biens, elle peut toucher le montant de la créance. Mais si elle n’est pas séparée de biens, elle ne peut toucher le montant de sa dot, et le mari ne peut pas non plus encaisser cetle somme, qui tomberait dans la communauté et pourrait être dissipée. L’acquéreur doit donc garder son prix. Mais, comme

ilne saurait y être obligé ; qu’il est de principe que tout acquéreur peut affranchir son immeuble des hypo- .thèques qui grèvent, moyennant certaines formalités ; qu'ilne peut être forcé de conserver longtemps une somme importante et courir les risques que comporte cette conservation de fonds entre ses mains, il a un moyen dese libérer, c'est de consigner. De la sorte, les droits de l'acquéreur et ceux de la femme sont sauvegardés.

Dans la seconde hypothèse, lorsque les droits de la femme sont indéterminés quant à leur quantum, il est certain que la femme doit obtenir collocation à son rang. Quelle en sera la conséquence ? Faute de pouvoir payer une somme connue, l'acquéreur, comme dans le cas précédent, devra garder son prix par devers lui ou le consigner. Là encore, les droits de l'acquéreur et ceux de la femme sont sauvegardés, mais l'intérêt des créanciers postérieurs est entièrement sacrifié, puisqu’ils se voient obligés d'attendre, peut-être très longtemps, leur collocation; l'effet de l’hypothèque qu'ils ont obtenue est bien amoindri, puisque celle-ei ne peut leur procurer un paiement immédiat. La présence de l’hypothèque légale de la femme vient jeter un trouble très grave dans les prévisions des parties et bouleverse, à leur égard, les effets de la garantie hypothécaire. Ces personnes ont peut-être grand besoin de rentrer dans leurs déboursés et le prix de l'immeuble, au lieu de les

désintéresser, demeure inutilisé à la caisse des consi-

138 CUAPITRE UI

gnations. EU pourquoi ? Pour garantir des créances qui n’existeront peut-être jamais, car il est possible qu'à la liquidation de la communauté, les droits de la femme soient pleinement recouvrés par elle, sans qu'il soit nécessaire de recourir à l'exercice du droit hypothécaire.

Ce résultat, trop choquant, à déjà attiré l'attention du législateur et, lors de la discussion de la loi du 21 mai 1858, il fut proposé par M. Riché, au nom de la commission chargée d'examiner le projet de modification des art. 697, 719, 749 et 779 du Code de procédure civile, de faire évaluer par le juge le montant de la créance encore indéterminée et de faire attribuer la somme, soit à la femme à charge de rendre l'excédent de l'évaluation d’après la liquidation, soit aux créanciers postérieurs, à charge de rendre l'excédent de la liquidation sur l'évaluation. Mais le Conseil d'Etat rejeta cet amendement, laissant à la pratique les avantages de la Liberté, mais les inconvénients de l'incertitude. On doit donc recourir, pour concilier les intérêts de la femme avec ceux des créanciers postérieurs, à une autre combinaison qui n'est d’ailleurs pas nouvelle dans notre droit : déjà Pothier (1) l'avait admise pour les créances conditionnelles. Elle consiste dans la distribution provisoire du prix aux créanciers, moyennant la prestation par eux d'un gage hypothécaire suffisant pour en garan-

(1) Coutume d'Orléans, XXI, ne 139.

Ur la restitution, si elle devenait nécessaire. Cette solution adoptée par les meilleurs auteurs (Aubry et Rau, LH, p.415 ; Pont, n° 1426; Grenier, t. 1, p. 271),sanctionnée par de nombreux arrêts de jurisprudence (Cass., 9 janvier 1855 ; Alger, 12 mai 1880), n'apporte qu'un remèdé insuffisant aux déplorables conséquences de la généralité de l’hypothèque légale de la femme. D'abord, quelquefois les créanciers peuvent, soit refuser de donner cette garantie, soit être dans l'impossibilité de le faire, et alors on se trouve encore acculé à la consignation. Si, cependant, l’on a recours à cette solution provisoire, ne comporte-t-elle pas elle-même de graves inconvénients ? Les créanciers sont gênés pour employer une somme qu'ils ne sont pas assurés de conserver, ils hésitent à en faire un emploi définitif, en présence de l'incertitude où ils se trouvent. A quel singulier résultat arrive-t-on enfin ? Obliger un créancier hypothécaire de constituer une hypothèque sur ses propres biens, pour obtenir la réalisation de son propre gage? |

20 La femme produit pour des droits éventuels :

Ces inconvénients se retrouvent dans cette dernière hypothèse où il s’agit des droits incertains, quant à leur existence et quant à leur quotité, si l'on admet que la femme puisse obtenir une collocation de ce chef.

Il s’agit de créances que la femme peut avoir dans l'avenir contre son mari, par suite de successions à elle échues ou de donations à elle faites, de créances résultant à son profit, d'obligations contractées et acquit-

tées dans l'intérêt du mari ou d’abus d'administration commis par lui, etc... Le bien fondé de cette collocation est très discuté à l'heure actuelle. Beaucoup d'auteurs et la jurisprudence n’admettent pas que l'hypothèque légale de la femme rende tout le prix d’un immeuble indisponible, en l’affectant par avance à la garantie de droits purement éventuels, et font remarquer qu'en autorisant la femme à produire dans ces conditions, c’est mettre Le mari dans l'impossibilité de toucher la moindre portion du prix de vente d’un de ses biens, c’est arriver, au cours du mariage, à une sorte d'inaliénabilité qui n’est pas dans l'esprit de la loi.

Cependant, ne peut-on pas prétendre que si la femme n’a pas de droits actuels, on doit lui reconnaître la faculté de prendre des mesures conservatoires pour ses droits éventuels ?

Sans entrer dans la discussion de cette controverse, il suffit d'en signaler l'importance et de constater que ce n'est pas un des moindres inconvénients du régime actuel que de faire naître et laisser sans solution ferme une difficulté aussi considérable. Non moins embarrassante la question de savoir si la femme peut être : colloquée sur un conquêt, lorsque l’aliénation en a lieu pendant la durée de la communauté, puisqu'on discute même sur le point de savoir si l’hypothèque légale frappe l'immeuble dont le prix est en distribution. En admettant l’affirmative,comme c’est l'opinion générale, on ne peut arriver à cet égard qu’à une solution provi-

INCONVÉNIENTS DU RÉGIME ACTUEL A4l

soire qui tient en suspens les droits hypothécaires en cause. À l’occasion de cette dernière hypothèse, il y a lieu de relever l’inelegantia juris à laquelle on arrive, lorsqu’au lieu d’être la femme elle-même qui se présente, ce sont des créanciers qui ont été subrogés à son hypothèque légale ; la femme elle-même ne peut obtenir qu'une collocation provisoire, lorsqu'un ordre est ouvert, au cours du mariage, pour la distribution du prix d’un conquêt, les créanciers subrogés sont, au contraire, admis à titre définitif. En les subrogeant, la

femme leur a transmis plus de droits qu’elle n’en

En résumé, au deuxième point de vue auquel nous nous sommes placé, l’hypothèque légale de la femme, telle qu’elle existe aujourd'hui, par son défaut de publicité, entraîne pour l'acquéreur la nécessité d’une double procédure de purge, source de frais considérables, et, par la nature et l'étendue des créances garanties, elle rend impossible pour certains créanciers la réalisation de leur gage hypothécaire et tient longtemps en suspens el incertaine une situation qu'il serait urgent de régler sans retard. La généralité de l'hypothèque légale de la femme jette un trouble profond dans le fonctionnement de notre régime hypothécaire.

142 CHAPITRE lil

III. — Inefficacité de la protection que lhypothèque légale, avec sés caractères actuels, donne à la femme mariée.

L'hypothèque légale de la femme, par son attribut même de généralité, présente ce danger que la femme, sollicitée d'intervenir pour sauvegarder le crédit du mari, anéanti par cette lourde charge, est amenée à se prêter trop facilement à (outes les concessions qui constituent, en réalité, autant de diminutions de sa garantie. Elle sait qu'elle ne se dépouille pas définitivement, elle compte toujours sur Pétendue du droit hypothécaire que la loi lui accorde ; aussi elle ne refuse, pour ainsi dire, jamais son intercession dont elle n’est pas à même de mesurer la portée. Si son droit était localisé et déterminé, elle connaîtrait l’exacte proportion dans laquelle elle l'abandonne, elle pourrait se rendre compte du péril que sa complaisance fait encourie à ses intérêts, et, calculant la portée véritable de son sacrifice, elle réfléchirait mieux à ses conséquences avant d'y consentir, et né s’engagerait qu'à bon escient.

La facilité avec laquelle, aujourd'hui, la femme cède son hypothèque ou y renonce, et la nécessité dans laquelle elle se trouve de le faire, à chaque instant, sous peine de ruiner tout crédit à son mari, est pour elle pleine de dangers. De même que l'obligation pour le mari de recourir à tout moment à l'intervention (pour ne pas dire l'autorisation) de sa femme, regrettable

au point de vue des principes réglant l'autorité maritale, est fort gènante pour lui ; de même, aussi, elle est périlleuse pour la femme qui, en raison des concessions successives qu'elle fait, ne peut jamais savoir où elle en est ; l'étendue de ses droits futurs étant indéterminée, elle reste dans l'ignorance de sa situation exaete vis-àvis du patrimoine de son mari.

Cette imperfection de l'hypothèque légale tient à son caractère de généralité : il en est un autre qui dérive de son caractère de clandestinité. La dispense d'inscription fait courir à la femme un grave-péril, en cas d’ahénation volontaire ou forcée d'un bien du mari formant son gage, lorsque ces aliénations ont lieu à son insu.

Nous venons de voir que la loi a bien pris un ensemble de mesures de publicité, pour mettre la femme au. courant de la situation et provoquer l'inscription de son. hypothèque, mais ces avertissements peuvent ne pas alteindre leur but, et la purge de son hypothèque peut être opérée, sans qu’elle s’en doute: sa garantie peul être éteinte avant d’être apparue. En effet, lorsqu'il s'agit d'une vente volontaire, l'acquéreur, qui veut purger l’hypothèque légale, est tenu d'accomplir un certain nombre de formalités que nous avons déjà énumérées, en en faisant ressortir la complication, la lenteur et le caractère onéreux. Il faut en signaler maintenant l'inefficacité. On va voir que la femme, restant étrangère à l'aliénation consentie par son mari, peut ignorer la

purge qu’effectue l'acquéreur. En effet, quels moyens la loi emploie-t-elle pour la porter à sa connaissance ?

Après la transcription de l'acte et le dépôt au greffe d'une copie dûment collationnée du contrat, l'acquéreur doit signifier ce dépôt tant à la femme qu'au Procureur de la République. Ces significations atteignent rarement leur but : pour celle faite au Procureur de la République, bien que ce magistrat soit chargé par la loi de faire opérer l’inseription, 1l est de règle en pratique, dans les parquets, de ne point remplir cette obligation d'ailleurs dépourvue de sanction. Et c’est le moment de noter en passant, qu'à l'origine, les procureurs impériaux ayant généralement déféré à ce désir de la loi, une circulaire du 15 septembre 1806 prescrivit d’user de cette faculté avec la plus grande réserve, en raison des complications qu'avait entraînées la stricte observation du Code civil, de sorte qu'aujourd'hui ses dispositions, à ce sujel, sont lettre morte. |

Pour la femme, cette signification lui est faite au domicile conjugal, il ÿ a donc peu de chances qu'elle lui parvienne ; car, bien qu’il y ait opposition d'intérêts entre le mari et la femme, aucun texte ne décide que cette notification doive être remise à la femme personnellement et l'on suit, dans ce cas, le principe d’après lequel les significations faites au domicile ont la même valeur que les significations faites à la personne (art. 68 du Code de procédure civile). Si donc le mari lui a laissé ignorer, à dessein, l’aliénation qu’il a con-

sentie, il lui sera facile de dissimuler la réception de cet acte extra-judiciaire. Mais, ces deux formalités qui, au besoin, pourraient aboutir au but recherché par la loi, peuvent être remplacées par une autre, qui a des chances de succès bien plus problématiques. Cependant, il existe des cas dans lesquels il y a obligation d'y recourir, c'est lorsque l'acquéreur, soupçonnant ou redoutant quelque hypothèque légale, ignore l'existence de la femme et son domicile. Dans les premiers temps qui suivirent la promulgation du Code, on se contentait de la signification adressée au Procureur Impérial, mais comme cette mesure était très insuffisante, on à cherché un autre moyen d’avertir la femme. Quand l'acquéreur ne sait pas où adresser la signification qu’il doit faire à la femme, d’après les avis du Conseil d'Etat des 9 mai-1°* juin 1807, il est obligé de faire insérer une notification dans des journaux désignés pour l’insertion des annonces judiciaires. On pense bien que cette publicité ne saurait être efficace ; s'adressant à tout le monde, elle ne parvient à personne, où du moins ne peut toucher l’intéressée que par l'effet du pur hasard. Ce n’est, également, que par l'effet du hasard que la femme peut être informée de l’aliénation d’un bien de son mari par la troisième formalité que doit accom- plir l'acquéreur : l'affichage d’un extrait du contrat d'acquisition pendant deux mois dans l'auditoire du tribunal. de

Donc, malgré l’abondance des précautions prises par D. — 10

la loi, il y a bien des probabilités, pour que la femme, comptant sur la garantie occulte que la loi lui accorde, ne soit point informée du danger qui la menace ; en effet, au bout de deux mois elle encourt la déchéance qu'entraine la purge, c’est-à-dire la perte du droit de suite et, si son ignorance se prolonge, le droit de préférence subsistant ne tarde pas à devenir lui aussi inutile dès que le prix aura été payé.

Dans les adjudications sur saisie, l'effet de la transcription du jugement d’adjudication est de purger toutes Les hypothèques légales depuis la loi du 21 mai 1858, c'est-à-dire de faire disparaître tout droit de suite sur l'immeuble, vis-à-vis de tout créancier hypothécaire, pour y substituer un droit qui n’affecte plus que le prix. Si la femme, qui se repose avec confiance sur la dispense dont elle jouit, n’a pas fait à l'avance inscrire son hypothèque, elle risque, là encore, d'en perdre le bénéfice, faute d’être informée de l'ouverture de l’ordre auquel il va être procédé. Les moyens d'information sont les mêmes que dans l’hypothèse précédente, et malgré leur multiplicité, les résultats qu’on peut en attendre sont soumis à la même incertitude. Les conséquences, dans ce cas, sont encore plus fâcheuses pour la femme : outre que la saisie indique l’état de déconfiture pour le mari et l’improbabilité du recouvrement de ses droits matrimoniaux, la loi subordonne à deux conditions la conservation du droit de préférence, quand le droit de suite est perdu, faute d'inscription dans le délai légal :

la première, c’est qu'un ordre soit ouvert dans les trois mois qui suivent l'expiration du délai de la purge ; la seconde, c’est que la femme produise à cet ordre dans le délai fixé par l’art. 754 du Code de procédure civile, si l'ordre est judiciaire, ou avant la clôture si l'ordre est amiable (nouvel art. 772, al. 5 du Code de procédure civile).

En définitive, qu'il s'agisse d’une vente volontaire ou d'une adjudication forcée, malgré les précautions de la loi, si gènantes à un autre point de vue, il peut arriver qu'après le paiement du prix, la clôture de l’ordre ou un certain délai, la femme perde tout le bénéfice de son hypothèque légale pour ne l'avoir pas fait inscrire, à cause de la dispense dont elle jouit à ce sujet. Ainsi, c'est en raison même des faveurs exagérées qui entourent l’hypothèque légale de la femme, que cette protection peut devenir précaire et même complètement inefficace.

IV. — Difficultés de modifier les caractères actuels de l'hypothèque légale en recourant aux conventions que la loi organise à cet effet.

Les partisans du système hypothécaire en vigueur peuvent alléguer que le législateur, ayant conscience des inconvénients que devait entraîner le régime exceptionnel de l’hypothèque légale de la femme, a mis le remède à côté du mal, en autorisant l'usage des conven-

tions qui permettent d'échapper à ces inconvénients. D'abord, ila manifesté avec insistance son vœu de voir inscrire l'hypothèque légale de la femme et il à chargé plusieurs personnes de le faire, puis, pour augmenter le crédit du mari et faciliter Les transactions, il à permis d’exonérer de cette charge une partie des biens du mari en recourant à la restriction et à la réduction.

Nous n’irons pas jusqu’à dire que le remède est pire quele mal,mais, l’on peut affirmer, sans être taxé d'exagération, qu'il en est tout comme s’il n'existait pas, à cause des difficultés dont la loi entoure ces sortes d’opérations.

En ce qui concerne l'inscription, le vœu de la loi est purement platonique : beaucoup de personnes en sont chargées ou sont invitées à l’opérer, trop peut-être en ont la faculté pour qu'aucune n’en use ; il vaudrait mieux qu'il n’y en ait qu’une, mais que cette obligation fût accompagnée d’une sanction, afin qu’elle ne restàt pas lettre morte. En pratique, il n’est donné aucune suite au désir du législateur sur ce point; du moment où l’hypothèque produit ses effets, indépendamment de cette formalité, on ne se préoccupe pas de la remplir.

Pour la spécialisation, il n’y a qu’à exposer brièvement les règles auxquelles elle est soumise, pour se rendre compte des difficultés qu'elle entraine et s’expliquer que, dans la réalité des choses, personne n’y ait jamais recours.

Elle peut être effectuée soitau moyen de la restriction soit au moyen de la réduction.

Restriction. — La restriction est une convention faite avant que la société conjugale ait commencé à fonctionner. — Les conditions qui y sont mises sont, à vrai dire, assez faciles à réaliser.

La restriction doit avoir lieu dans le contrat de mariage. Comme la renonciation absolue à toute hypothèque est interdite à la femme, la loi ne fixant pas les limites dans lesquelles elle peut être convenue, il semblerait que les parties eussent toute latitude pour cela. Cependant, il peut régner une certaine incertitude sur le sort de cette convention, s’il n’est pas fait une exacte appréciation des droits de la femme ; en effet, l’on n’admet pas que l’hypothèque de celle-ci puisse être réduite par exemple, à un immeuble d’une valeur insignifiante, alors que ses reprises s'élèvent à une somme importante. Il appartient donc au juge de décider si la restriction, dans certains cas, ne constitue pas une fraude à la loi, et ne doit pas être annulée, de sorte que la femme rentre dans la plénitude de son droit hypothécaire. Mais, en dehors de ce léger inconvénient tout spécial à des hypothèses particulières, un des principaux obstacles à sa réalisation c’est qu’elle ne peut intervenir qu'entre des parties majeures. L'on s'accorde, cependant, à reconnaître qu'il est seulement nécessaire que la femme soit majeure : en effet, l’exiger pour le mari serait une exagération de la lettre de la loi aux dé-

150 CHAPITRE Ji

pens de son esprit : qu'importe que le mari soit majeur ou mineur, puisque cette restriction, loin de lui causer un préjudice, lui procure au contraire le précieux avantage de ne pas grever la totalité de ses immeubles et qu'il est de principe que le mineur à toute capacité de rendre sa position meilleure. Malgré le texte formel de l'art. 2140, on applique l'expression «parties majeures » à la femme seulement et on n’étend qu'à elle cette disposition qui consacre une exception importante aux art. 1309 et 1398 du Code civil. Du moins, l’unanimité des décisions de jurisprudence est en ce sens.

À part cette condition de maJorité, la restriction de l’hypothèque légale de la femme dans le contrat de mariage, qu’elle intervienne par voie de spécialisation ou par voie de dégrèvement, est une opération assez facile à réaliser. Cependant, malgré les avantages qu’elle présente, l'usage en est extrèmement rare et il est permis de croire qu'il ne passera dans les habitudes et dans les mœurs que lorsque la loi aura subordonné les effets de l’hypothèque légale de la femme à une détermination préalable de son assiette et de son étendue.

Réduction. — Si les parties ne pensent pas à recourir au moyen précédent lors du contrat de mariage, et malheureusement, la pratique ne le connaît guère, il ne leur est plus aussi facile de se procurer, dans la suite, les avantages qu'il comporte.

Le mode de la réduction est si complexe, les formalités et les conditions à remplir sont si nombreuses qu'il

ne saurait être d’un usage fréquent susceptible d'offrir un moyen commode d'éviter les inconvénients du régime actuel.

I ne faut pas réunir moins de cinq conditions pour y procéder valablement (art. 214% et 2145).

Première condition. — 1 faut que lhypothèque n'ait pas déjà été restreinte dans le contrat de mariage, ainsi que cela résulte du mot « pareillement » qui renvoie à une disposition formelle en ce sens, relative à l’hypothèque légale du mineur. D'ailleurs, si hypothèque légale de la femme a déjà été restreinte, elle participe, désormais, de l'hypothèque conventionnelle, sinon par sa créalion, du moins pas son objet et ses effets ; elle doit donc être soumise à la disposition de l’art. 2161 qui ne permet pas d'appliquer aux hypothèques conventionnelles l’action en réduction (1).

Deuxième condition. — Il faut que la femme y consente, et, d’après l'opinion générale admise par analogie, elle doit être majeure. En effet, comment concevoir qu'on exige cette condition, lorsqu'elle fait un acte équivalent avant le mariage, à une époque où libre et indépendante elle est entourée des avis de ses proches et qu’elle ne soit plus nécessaire dès le lendemain du mariage, alors que la femme est sous la seule influence

de son mari.

Troisième condition. — Il faut prendre l'avis des qua-

(1}-Pont, Privilèges et hypothèques, X, n° 556.

tre plus proches parents de la femme, réunis en assemblée de famille.

Quatrième condition. — Le mari doit former sa demande en justice, la requête est communiquée au Proeureur de la République qui donne ses conclusions, puis un juge est chargé de faire un rapport résumant l'affaire ; après quoi, le jugement est rendu en audience publique. |

Cinquième condition. — Enfin, il faut que la valeur actuelle des biens du mari, grevés de l’hypothèque légale, excède notoirement la fortune actuelle et les reprises futures de la femme. Il est donc nécessaire, pour fournir des éléments d'appréciation aux magistrats de faire une estimation, et ce n’est pas une des moindres difficultés de la matière, car il faut y procéder conformément aux règles des art. 2162, 2163, 2164 et 2165 du Code civil, d’après lesquels, pour qu'il y ait lieu à réduction, il faut que la valeur des immeubles hypothéqués excède de plus d’un tiers en fonds libre le montant des créances en capital et accessoires légaux. On doit donc établir le revenu de chaque immeuble en consultant la matière du rôle de la contribution foncière, on le multiplie par 15 si l’immeuble est sujet à dépérissement et par 10 s'il n’y est pas sujet et le produit ainsi obtenu donne la valeur de l'immeuble dans les bornes fixées par la Loi.

Toutes ces conditions sont indispensables pour arriver à faire prononcer la réduction. Une seule peut faire

défaut et ne pas empêcher par son absence le succès de la demande, c'est le consentement de la femme, lorsque celle-ci est dans l'impossibilité de la donner ; il peut y être suppléé par celui du conseil de famille.

Dans le cas où elle le refuserait, certains auteurs pensent, que, nonobstant ce refus, le mari peut obtenir la réduction et bien qu'ils étayent leur opinion de raisonnements très sérieux, rien n’est moins certain ; en tous cas, ce n'est pas dans cette circonstance que les difficultés seront moindres, car en admettant que le tribunal consente à examiner la demande ainsi formée contre la volonté de la femme, il sera plus exigeant pour les justifications à fournir.

Excellentes en elles-mêmes, au point de vue du principe, ces opérations qui permettraient d'échapper aux conséquences fàcheuses de la clandestinité et de la généralité de l’hypothèque légale, ne sont jamais effectuées à cause des difficultés et des lenteurs que la loi a semées sous les pas de ceux qui voudraient y recourir. Cependant, elles répondraient parfaitement à l'esprit général de notre régime hypothécaire qui, théoriquement, est basé sur la spécialité et la publicité. Ce qu'a voulu le législateur c’est, en raison de son incapacité, protéger la femme contre les prodigalités du mari et lui assurer le recouvrement de ses reprises. Mais lorsque la femme se reconnaît capable de se défendre seule, ou quand il est certain que tous les immeubles du mari dépassent le montant des sûretés nécessaires, il aurait

dû chercher à éviter les conséquences fâcheuses produites par l'attribution de cette garantie, en organisant des mesures pratiques pour la limiter afin de diminuer l'atteinte qu'elle porte au crédit du mari et les entraves qu’elle met à la libre circulation des biens. Le droit de réduction était, d’ailleurs, un droit nouveau dans notre

législation, iln'y est entré qu'avec le Code civil (1).

(1) Troplong, Privilèges, I; Hypothèques, IX, n°° 535 bis et 536.