ARD

L'art. 2151 du Code civil est remplacé par le suivant :

« Le créancier inscrit pour un capital produisant intérêts ou arrérages a droit d'être colloqué pour un dixième au plus au même rang que pour son capital, sans préjudice des inscriptions particulières à prendre, emportant hypothèque à partir de leur date, pour les intérêts ou arrérages non conservés par la première inscription. »

La loi du 17 juin 1893 est abrogée.

Le paragraphe 3 de l'art. 2153 est modifié ainsi qu’il suit : « 8 La nature des droits à conserver, et le montant de leur valeur. »

IT. — Considérations générales sur le projet de loi.

L — But de la réforme. — Son application pratique.

Le but poursuivi par les pouvoirs publics, en proposant la réforme du régime hypothécaire, c’est de favoriser le crédit immobilier et de faciliter les transactions en débarrassant la propriété foncière des charges occultes qui la grèvent. Partant de cette vérité que les ga-ranties exagérées accordées aux incapables et, en particulier, à la femme sont « extrêmement préjudiciables à la masse » {ant par les frais qu’elles occasionnent que par les difficultés et les lenteurs qu'elles entraînent dans la marche des affaires, le projet de loi s'applique à remédier aux inconvénients de l’état de choses actuel par la publicité complète imposée aux charges réelles et leur limitation à des proportions déterminées.

L'esprit général étant donc, surtout, de donner satisfaction à des exigences dont la pratique des affaires a démontré la légitimité, il semble que le but recherché sera complètement atteint par la réforme proposée. Mais l’on peut se demander si cette réforme ne pouvait pas être considérée comme un acheminement à un régime, qui ne comporterait l'attribution d'aucune pro-

tection légale autre que celle dérivant des conventions permises.

- Cependant, si l’on s'accorde à penser que la garantie donnée à la femme mariée à titre d’incapable est, en quelque sorte, d'ordre public et que le principe doive en être conservé dans notre législation, il y a lieu alors de se demander si, pour réaliser une amélioration désirable, on n’a pas sacrifié des intérêts que la loi a Le devoir de protéger.

En un mot, notre étude s’appliquera à rechercher si le projet de loi réalise une heureuse conciliation entre deux systèmes, l’un de protection étroite et gênante dont on ne veut plus, l’autre de liberté dangereuse dont l’on n'ose pas encore proposer l’adoption dans l’état actuel de nos mœurs.

Le temps n’est plus où l’on pouvait taxer de « vaines et chimériques utopies » Les essais de réforme hypothécaire et prétendre que « les caprices de l'imagination envahissaient le domaine de la saine raison » (1), quand on cherchait à mettre en pratique les principes sur les: quels repose Le projet actuel. L'exemple des peuples voisins nous montre qu’un régime hypothécaire, reposant sur les bases proposées, peut très bien fonctionner sans entraîner la ruine des familles et la spoliation des mineurs et des femmes.

Pour les femmes mariées dont nous avons seulement

(4) Troplong, Transcription hypothécaire, p.11

à nous occuper, l'on peut se demander, si le projet de la Chancellerie à pris des mesures suffisantes pour la conservation de leurs intérêts.

En réglementant ainsi la protection qui leur était accordée par le Code, le législateur, pour obéir à la préoccupation de diminuer les charges de la propriété foncière afin de faciliter la marche des affaires devenues de plus en plus actives, n’a peut-être pas pris des mesures assez étroites pour assurer l'efficacité de l’hypothèque légale qu'il laisse subsister à leur profit.

Il subordonne tout l’effet de cette garantie à la publicité et à la spécialité et, en même temps il n’impose à personne, sous une sanction effective, l'obligation d’en déterminer les éléments et de la faire apparaître. Son existence théorique subsiste, mais son existence pratique produisant des effets utiles, est rendue précaire et douteuse. |

Or, si l'opinion publique réclame une modification du régime hypothécaire dans le sens de la réforme projetée, sa réclamation ne va pas encore, nous semblet-il, jusqu'à l'abolition de cette protection accordée à la femme mariée. ;

Cependant, on ne saurait nier l'existence à l'heure actuelle d’un courant d'opinions qui tend à assimiler juridiquement la femme à l'homme.

= Depuis un certain nombre d'années, le féminisme, en dehors de ses manifestions bruyantes et de ses ré-

clamations exagérées dans l’ordre du droit publie, fait D. — 11

dans la société des progrès décisifs. Ce mouvement, d'abord cantonné dans la littérature et surtout dans le théâtre, commence à exercer une influence incontestable sur les mœurs et n’est pas loin d'atteindre la législation. Ne vient-on pas d'accorder aux femmes le droit d’être témoins dans les actes de l’état civil et des actes instrumentaires en général (1). Il est de fait que l’infériorité juridique des femmes tend à disparaître ; leur admission à des fonctions de plus en plus nombreuses et l'éducation qu'elles reçoivent actuellement, leur donnent dans la vie une initiative plus grande. Le matérialisme des questions d'intérêt leur est moins étranger dans un état social, où la considération et la préoccupation constante de la richesse dominent toutes les autres. À défaut de la connaissance complète de nos lois, la femme n’est plus aussi désarmée devant les réalités de la vie, elle à une teinte du droit et des affaires, sait comprendre et défendre ses intérêts, mainte nant que l'argent est devenu le facteur essentiel de l'existence. En même temps que se poursuit l'abolition des inégalités qui subsistent entre l'homme et la femme, au point de vue du droit privé, il semble que, par com pensation, doive êlre réalisée la diminution des faveurs exceptionnellement protectrices dont elle jouit.

Ce ne sont pas probablement ces considérations qui ont guidé exclusivement les auteurs du projet de 1896,

(1) Loi promulguée le 9 décembre 1897.

mais il est permis de croire qu’elles n’ont pas été étrangères à la conception de la réforme hypothécaire. Il est très admissible de penser qu’en ne prenant pas de plus grandes précautions pour assurer l'efficacité de l’hypothèque légale, dont ils ont cependant maintenu le principe, les rédacteurs du projet n’ont considéré la loi nouvelle que comme un acheminement possible à une réforme plus radicale, à la suppression de toute garantie particulière. La grande facilité donnée à la femme de s’en dépouiller ne permet-elle pas d'envisager un état de choses où le principe de protection n’existerait plus : les résultats pratiques en seraient-ils changés? IL est permis de se demander si l’hypothèque légale de la femme, même telle qu’elle est organisée aujourd’hui, est indispensable pour la conservation de son patrimoine. Au sein de la Commission du cadastre dont les travaux ont contribué à l'élaboration du projet de la Chancellerie, M. le professeur Bufnoir, parlant de cette garantie, s’est exprimé dans les termes suivants, qui nous paraissent en démontrer pleinement la précarité, sinon l'inutilité.

« Je laisse de côté le caractère occulte, je prends seulement son caractère de généralité et je me demande quels ont été les résultats pratiques de cette hypothèque légale de la femme mariée en ce qui concerne la protection qu'elle a pour but de lui assurer. Eh bien, à cet égard, je crois que les hommes pratiques qui se trouvent dans cette commission seront de mon avis ; pour toute

femme qui n’est pas mariée sous le régime dotal, le résultat le plus clair de l’hypothèque légale est que la femme est ruinée toutes les fois que le mari se ruine.

« IL est très facile d'en donner la raison. Personne, bien entendu, ne traite avec un homme marié sans demander l'intervention de la femme, sans qu'on demande, comme on dit, que le prêteur, par exemple, soit subrogé aux droits de la femme dans son hypothèque, ou qu'elle renonce, à cette hypothèque au profit de l'acquéreur. Et, chose remarquable, cette intervention de la femme n’est pas limitée à la disposition du droit d’hypothèque ; la femme, presque toujours, intervient en s'obligeant conjointement et solidairement avec son mari, comme disent les notaires. De telle sorte, qu'à moins, je le répète, d’être placée sous la protection du régime dotal, et nous serons tous d'accord, j'imagine, pour repousser au point de vue du crédit hypothécaire la généralisation du régime dotal, la femme, dans la pratique la plus habituelle, n’est nullement protégée par son hypothèque légale et qu'elle se ruine presque toujours quand son mari se ruine lui-même.

«J'ai eu souvent entre les mains des états d'inscriptions hypothécaires ; j'y ai trouvé quelquefois les hypothèques de la femme, inscrites, non pas à son profit, mais au profit d’un cessionnaire, de telle sorte qu'en fait l’hypothèque légale de la femme ne sert qu'à donner, en quelque sorte à son détriment, un supplément de garantie aux créanciers de son mari, et que la pro-

tection qu'on avait l'intention de lui accorder s’est, pour ainsi dire, retournée contre elle. »

Et le savant professeur en arrive à cette conclusion, que sa conviction est qu'on rendrait le plus grand service à la femme elle-même, en exigeant la limitation de son hypothèque.

C'est à cette solution que s’est arrêté Le projet de loi. Dorénavant, non seulement l’hypothèque devra être inscrite, mais encore elle devra être limitée, quant à son- assiette, par une détermination des immeubles grevés.

Telle qu’elle est conçue, cette innovation qui modifie profondément les conditions d'existence de l’hypothèque légale de la femme, ne présente-t-elle pas quelques dangers et n’expose-t-elle pas les femmes à être démunies de toute protection, en les obligeant pour obtenir une sûreté à recourir à une sorte de convention qui n'est pas dans les usages ou à une manifestation de volonté dont l'initiative leur répugnera.

Ce sera surtout une question d'habitude à prendre. Depuis longtemps, on réclame contre les inconvénients de l’hypothèque légale générale et occulte. Cependant, le Code avait fourni le moyen de les éviter, avant même toute occasion d'en subir les conséquences, en permettant l'usage de leur restriction dans le contrat de mariage. Mais cette convention, malgré ses avantages, est restée inusitée ; elle n’est pas passée dans les coutumes.

Quid leges sine moribus Vanæ proficient?

dit Horace. Il est certain que les lois ne peuvent guère prévaloir contre les mœurs, mais quand elles font face à un besoin pressant,leur application finit par s'imposer. Tout porte à croire qu'après la réalisation de la réforme projetée, on ne manquera pas de remplir les obligations auxquelles elle subordonne les effets de l’hypothèque légale, quand on voudra bénéficier de cette garantie. Si jusqu'ici l'inscription et les déterminations qui devaient l'accompagner étaient inusitées, c’est qu’elles étaient simplement facultatives et ne répondaient pas à une nécessité immédiate, mais, dorénavant, elles deviendront indispensables pour que la sûreté légale produise des effets utiles. Les femmes, et, surtout, leurs parents savaient quelle complète garantie la loi accordait à l’épouse ; ils n'avaient pas à se préoccuper d'en exiger une spéciale, mais, à partir du moment où cette protection fera défaut, ils ne manqueront pas de recourir à la convention qu’il sera nécessaire de faire pour assurer la conservalion des droits de la femme en présence des pouvoirs du mari. Dès qu’un intérêt puissant sera en jeu, il est peu vraisemblable que certains préjugés fassent considérer comme déplacées des stipulations de cette nature intervenant dans ces circonstances. Quels que soient les scrupules des familles, on ne saurait considérer comme une mesure de défiance l’arrangement par lequel on organisera les {termes d'une garantie, en se

CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE PROJET DE Lot 167

conformant aux prescriptions de la loi qui met cette condition à la jouissance de la protection qu'elle accorde. Quand la coutume en sera prise, aucune susceptibilité n’en sera blessée.

Mais, s’il peutne pas paraître nécessaire de donner à la femme, en raison de son mariage, une sûreté qu’ellemême ou ses représentants sont pleinement à même de se faire concéder avant la célébration de l'union projetée pour les dots et conventions matrimoniales, il n’en est pas de même, lorsqu’au cours du mariage,des droits prennent naissance à son profit.

L'incapacité résultant de la capitis deminulio qu'elle a subie, les sentiments naturels d'affection et de déférence pour son mari mettent dans ce cas, la femme dans une situation des plus dignes d'intérêt dont le législateur avait le devoir de se préoccuper. Si le Code était allé au delà du but, en accordant une hypothèque générale occulte sur les biens du mari, le projet de loi paraîtavoir concilié tous les intérêts, en mettant à la disposition de la femme un titre hypothécaire dont elle même ou des personnes de sa famille peuvent faire

usage.

II. — Nature de l'hypothèque légale. — Fondement d'une hypothèque purement conventionnelle.

Le projet de loi, en effet, n’a pas modifié la nature de l'hypothèque accordée à la femme. On doit toujours donner à celle qu'il organise l’épithète de légale et lui

appliquer la formule de l’art. 3 de la loi de brumaire an VIL: « L'hypothèque existe, mais à la charge de linscription ». L'inscription n’est pas nécessaire pour l’existence et la validité de l’hypothèque ; elle n’est pas une condition de sa naissance ni une sorte de confirmation de droit hypothécaire ; elle ne fait qu’en assurer l’efficacité à l'égard des tiers. D'ailleurs le terme de légale revient dans le texte nouveau à plusieurs reprises et la définition acluelle de l’hypothèque légale lui est pleinement applicable. « L’hypothèque légale est celle qui est établie de plein droit par la loi et qui naît sans aucune manifestation de volonté, soit du créancier, soit du débiteur. »

Seulement, pour lui faire produire des effets, il faudra désormais une manifestation de volonté, puisque ces effets seront subordonnés à une détermination de la créance et des immeubles sur lesquels elle devra porter:

Mais, l'introduction de cet élément nouveau ne modifie pas le caractère de l'hypothèque, elle reste légale, cela n’est pas douteux. Il est certain également que l'hypothèque convenue et déterminée au contrat, conserve d’après les termes et l'esprit du projet, un caractère indéniable de légalité.

En effet, le mariage est la source et la cause de cette protection légale, l'accord des parties n'est nécessaire que pour en déterminer l'étendue.

Cette convention sera désormais de la nature du con-

rat de mariage, en ce sens qu'on ne peut renoncer d'une manière absolue à la garantie dont elle détermine les bases ni convenir que l'inscription ne sera jamais prise.

Sans critiquer la disposition du projet de 1896 qui conserve ce caractère de légalité à l'hypothèque déterminée dans le contrat de mariage, ne pourrait-on pas concevoir autrement l’hypothèque de la femme et, d’après le système mème de la réforme, distinguer deux sortes de droits hypothécaires à son profit; l'un purement conventionnel, celui résultant des stipulations contenues dans le contrat de mariage ; l’autre légal, celui en vertu duquel, au cours du mariage, la femme ou des personnes habiles à le faire peuvent prendre inscription pour les diverses créances qui naissent à son profit. En effet, si l’on remonte au fondement de l’hypothèque légale, on constate que sa seule raison d’être, c'est l’incapacité où est la femme de prendre des sûretés conventionnelles pour garantir ses droits vis-à-vis de son mari. Mais, tant que la femme est célibataire ou veuve, sa capacité civile est entière. Avant le mariage, la femme stipule librement et elle n’est pas seule ; elle est entourée de sa famille, de ceux qui ont pour mission propre et spéciale de sauvegarder ses droits. Nous sommes iei en présence de personnes discutant d'égal à égal, et il n'y a paslieu de faire de la femme une incapable à l'avance : tant qu’elle n’est pas dans les liens du mariage, elle-même ou ses représentants ont toute fa-

cilité, en même temps que sont diseutées les conditions pécuniaires de l'union projetée, de faire toutes conventions utiles pour pourvoir à l'absence de toute garantie légale.

On peut d'autant plus se demander si la liberté laissée aux parties de faire ou de ne pas faire des constitutions d’hypothèque avant le mariage, alors que leur capacité respective est également complète, n'aurait pas eu en même temps qu'un fondement juridique, l'avantage d’ar river à un résultat pratique semblable. En effet, la loi proposée fournil un moyen détourné de s'affranchir des conséquences d’une clause obligatoire en permettant de convenir qu'il sera sursis à son exécution sans fixer aucun délai.

L'on ne pourrait pas dire que le caractère conventionnel de l’hypothèque établie dans le contrat de mariage obligerait le futur époux mineur pour le constituer sur ses biens, à recourir en raison de l'art. 2126, aux formalités spéciales à la minorité,puisque l’art.1398 l'en dispenserait; en vertu de cette disposition le mineur habile à contracter mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible, les conventions et donations qu'il y à faites sont valables, pour vu qu'il ait été assisté dans Le contrat des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité

du mariage. >

On prétendrait encore vainement que l'hypothèque conventionnelle ne pouvant s'appliquer qu’à des im-

meubles présents, il était nécessaire de donner le caractère de légalité à l’hypothèque que la loi prescrit de déterminer dans le contrat. Du moment où l’on subordonne les effets de l'hypothèque à l'inscription, l'objection tombe, puisque l'inscription ne peut être prise que sur des immeubles présents. Le projet de loi (art. 17) abroge d’ailleurs comme conséquence du principe absolu de la publicité et de la spécialité les art. 2122 et 2129 et 2130 du Code civil conférant la faculté d’établir une hypothèque sur les biens à venir dans des hypothèses exceptionnelles.

L'on peut se demander, cependant, si l'exception de l’art. 2130 qui permet de constituer, dans certains cas, une hypothèque conventionnelle sur les biens à venir n'aurait pas présenté une certaine utilité, etsile champ d'application de cette disposition ne se serait pas trouvé sensiblement augmenté sous un régime exclusif de légalité pour l'hypothèque constituée au contrat. La convention admise exceptionnellement par l'art. 2130 serait peut-être devenue d’un emploi fréquent. Au premier abord, on ne voit pas bien l'utilité d’une sembla-

ble stipulation, puisque la loi aurait toujours laissé à la femme le droit de requérir l'inscription, au cours du mariage, pour ses différentes créances contre son mari, au fur età mesure que les immeubles adviendraient à celui-ci. Mais précisément, de crainte que par négligence

ou faiblesse, la femme n’exerçât pas cetle faculté, les parents qui ont réglé les conditions pécuniaires du ma-

riage recourraient à celte slipulation, dans les cas où ce serait possible, afin de le faire eux-mêmes, sans avoir d'autres justifications à fournir pour prendre inseription que l'existence de la convention qui les y autoriserail.

Tels sont les motifs sur lesquels on pourrait s'appuyer pour attribuer le caractère conventionnel à l'hypothèque stipulée dans le contrat au profit de la femme. Cette conception ne serait-pas nouvelle. Dans l'avantprojet de révision du Code civil rédigé par M. Laurent sur la demande du ministre de la justice en Belgique, l'abolition des hypothèques légales est proposée, et en ce qui concerne la femme, l'auteur lui reconnaît seulement la faculté : 1° de stipuler une hypothèque par conral de mariage, en la spécialisant pour les droits qui naissent de ses conventions matrimoniales (art. 2256); 2 de prendre inscription sur les biens de son mari pour la sûreté de ses droits qui naîtront pendant le mariage (art. 2257), mais celte inscription ne pourra être prise que sur un acle de spécialisation consenti par le mari où sur son refus parle tribunal, et, dans ee dernier cas, le mari peut en demander la réduction aux sommes qu'elle pourra avoir à réelamer et la restriction sur les immeubles suffisants pour la garantie (art. 225$).

Hàtons-nous de dire que pour le droit accordé en se-

cond lieu à la femme, la subordination de l'hypothèque à une convention serait inconciliable avec les prineipes de notre législation et que sa raison d'être se trouve

dans les dispositions antérieures de l’avant-projet qui raye la femme mariée du nombre des incapables.

Mais, pour l’hypothèque déterminée dans le contrat, M. Laurent trouve l’origine et le fondement de ce caractère conventionnel qu'il entend lui imprimer dans la spécialité organisée par la loi de 1851, qui contient les dispositions analogues à celle du projet de loi sur ce point. Du moment où l’on v reconnaît la femme capable, — et elle l'est réellement, — de consentir à la spécialisation, on rend la garantie ainsi constituée purement conventionnelle.

Le projet de la Chancellerie n’est pas rentré dans cette voie ; il à adopté une autre conception de l'hypothèque de la femme, il n'aurait pu, d’ailleurs, concilier ce caractère avec l'ensemble de ses dispositions concernant cette garantie.

Un des motifs qu'avait Le rédacteur du projet de conserver le caractère de /égalité à l'hypothèque déterminée par le contrat de mariage, c’est qu'il la fait naître en quelque sorte de ce contrat même, en dehors de toute désignation des immeubles sur lesquels les parties ont l'intention de la faire porter, en la faisant porter sur tous les immeubles présents du mari à défaut de cette désignation. Mais, comme l'hypothèque a seulement l'existence théorique et qu'elle ne produit d'effets que par une manifestation de volonté, pratiquement, on peut se demander si le caractère de légalité à une grande valeur, puisque l'inscription n'est pas or-

donnée d'office et qu’elle dépend du bon vouloir des parties.

Quant à l’hypothèque relative aux créances qui surviennent pendant le mariage, le caractère de légalité lui est indispensable. Ce droit hypothécaire en dehors de la publicité et de la spécialité auxquelles il est soumis, différera encore de l’hypothèque légale actuelle par des points importants, bien que le peu de précision des termes du projet laisse planer quelque incertitude.

IT. — Questions soulevées.

L'art. 20 s'exprime ainsi: « Toute inscription qui pourrait devenir nécessaire pendant le mariage sera prise par le mari ou par la femme elle-même sans aucune aulorisalion sur des immeubles et jour des sommes déterminées. Les parents el alliés de la femme en ligne directe, et en ligne collatérale au degré de frère, de sœur, d’oncle, de tante peuvent requérir l'inscription avec l'autorisation du président du tribunal du domicile du mari. » Aujourd'hui, les différentes personnes qui sont admises à prendre inscription au profit de la femme peuvent le faire sans aucune autorisation et il suffit de cette inscription, pour que l’hypothèque produise tous les effets qu’elle produirait, d’ailleurs, indépendamment d'elle. Dorénavant, le mari seul et la femme pourront prendre inscription de leur pleine volonté sans recourir à aucune formalité ; toutes les autres personnes énumé-

rées dans cet article ne pourront le faire qu'avec l'autorisation du président du tribunal.

Pourquoi a-t-on restreint ce pouvoir et l'a-t-on soumis à celle condition ? — On a craint probablement des abus : l’hypothèque spécialisée paraîtra plus menaçante pour les iers, car elle correspondra à un droit certain ; aujourd'hui, par sa généralité même, l’hypothèque légale effraye moins, car on ne sait pas exactement si la femme a des droits et quel est leur montant. Il y a donc intérêt à ce que l'inscription n’en soit pas prise légèrement. Bien que le mari ait la faculté d’en demander la réduction, on ne peut, sous prétexte qu’il a ce recours, permettre qu'il soit obligé de recourir fréquemment à cette procédure.

Outre cette différence, il en est une autre découlant du principe qui domine toute la réforme: c'est qu'ils ne peuvent le faire que sur des immeubles et pour des sommes déterminées. Et la question qui se pose, de suite, est celle de savoir, si l'autorisation du président du tribunal sera de pure forme, ou si ce magistrat jouira d'un pouvoir d'appréciation et pourra la refuser ou exI- ger des justifications. |

Les personnes requérant inscription devront-elles fournir des justifications ? — Si l'on se fonde sur la législation actuelle, l’on est tenté d'interpréter Le nouveau texte dans le premier sens et de décider par analogie que les personnes habiles à requérir inscription n'auront qu'à manifester leur volonté dans les conditions exigées

(évaluation de la créance et désignation des immeubles), pour que l'inscription soit opérée, de même qu'aujourd'hui il suffit d’une simple manifestation de volonté de la part de ceux qui sont admis à exercer ce droit. Mais, d'un autre côté, l'on ne peut supposer que l’on ait seulement voulu assujettir à une vaine formalité l'exercice de cette faculté accordée pour assurer une garantie utile à un incapable.

Nous pensons que le projet qui a admis un élément consensuel dans la détermination des bases sur lesquelles sera établie l’hypothèque prise au début du mariage, n’a voulu, en introduisant l'intervention du pouvoir Judiciaire, que remplacer l'accord des parties par une décision de justice fondée d’après les circonstances. Sur cette question, qui sera examinée à la matière de l'inscription, nous pouvons déjà indiquer la solution : c'est que le magistrat,auquel sera présentée la requête, pourra provoquer des explications et des justifications, si elle lui paraît manquer de fondement et que, dans le cas où cette demande viendrait à être contestée (bien que la procédure et la requête paraissent incompatibles avec l'intervention d’une partie défenderesse), le président du tribunal agira comme juge des référés disposant d’un pouvoir absolu d'appréciation pour l’admettre si, nonobstant toute opposition, il ressort que la mesure sollicitée est utile dans l'intérêt de la femme,

ou pour la rejeter, si elle paraît inopportune et vexatoire.

Qu'il y ait ou non des Jjustifications à apporter pour inscrire, dans certains cas, l'hypothèque légale qui subsiste au profit de la femme pour les droits naissant au cours du mariage, l'inscription de cette hypothèque pourra être requise pour garantir toutes les créances quelconques de la femme, même celles qui ne rentrent pas dans l’énumération de l’art. 2135, al. 2,et pour lesquelles il y a aujourd’hui controverse.

On est bien d'accord pour reconnaître que l’hypothèque légale garantit toutes les créances de la femme, mais on se demande si celles qui ne figurent pas dans l'art. 2135 jouissent de la dispense d'inscription dont bénéficient toutes celles qui y sont mentionnées. La question sera dorénavant tranchée ; l’hypothèque garantira, quelles que soient leur origine et leur nature, toutes celles pour lesquelles l'inscription sera prise et celles-là seulement.

La publicité dont l'hypothèque légale doit être entourée élant requise surtout dans l'intérêt des tiers, faut-1l décider que seuls pourront se prévaloir du défaut d'inscription les personnes auxquelles s'applique cette ternunologie ? — I nous semble qu'il y a une assimilation complète à faire entre la situation, sous l'empire du projet, de la femme mariée dont l’hypothèque n'aura

pas été inscrite et la situation, sous le Code, de la femme devenue capable par la dissolution du mariage, qui

n’a pas encore fait inscrire son hypothèque après l’ex- D. — 12

piration du délai d’un an dont elle jouit pour remplir celte formalité. L'on doit, en conséquence, se reporter aux dispositions de l’art. 8 de la loi du 23 mars 1855 qui prévoit cette situation Suivant l'interprétation donnée par la presque unanimité des auteurs à cet article, l'on doit entendre par tiers, non seulement Les acquéreurs et les créanciers hypothécaires du mari, mais encore les créanciers simplement chirographaires. Et cette solution nous paraît très équitable, bien qu’on ait soutenu l'opinion contraire et prétendu que ceux-là seuls sont tiers, au point de vue de l’art. 8, qui ont acquis des droits réels sur les immeubles grevés et Les ont conservés en se conformant aux lois (1).

L’on ne peut hésiter à donner cette solution dans l'hypothèse, probablement fréquente à l'avenir, où la femme n'aura pas fait inscrire son hypothèque, car elle satisfait absolument la raison, malgré la disposition de l'art. 17 du projet, qui pourrait faire naître des doutes sur le point de savoir quels sont les effets du défaut d'inscription en disant: « à défaut d'inscription, l'hypothèque ne peut étre opposée aux tiers qui ont des droits 1 sur l'immeuble et les ont conservés en se con formant aux lois ». Au premier abord, il semble que ces expressions désignent seulement les acquéreurs qui ont fait transcrire leurs titres ou les autres créanciers hypothécaires qui ont pris inscription et que cette disposition exelut

(1) Pont, II, n° 836.

de la faculté de se prévaloir du défaut d'inscription les créanciers chirographaires, ainsi que l’on interprète les art. 3 et 7de la loi du 23 mars 1855, qui emploient des expressions identiques.Mais, admettre cette solution serait faire une confusion entre les deux attributs de l'hypothèque. L'art. 17 se rapporte exclusivement au droit de suite, tandis que les effets du droit de préférence sont réglés par l’art. 18, lequel reproduit la première partie de l’art. 2134 du Code civil qui organise l'exercice du droit de préférence

« Entre les créanciers. l'hypothèque soit légale soit conventionnelle n'a de rang que du jour de l'inscription prise sur les registres du conservateur dans les formes et de la manière prescrites par la loi.»

« Entre les créanciers. » dit-il dans les termes les plus généraux, sans distinguer s'ils sont hypothécaires ou chirographaires. 04

Le droit de se prévaloir du défaut d'inscription appartiendra donc à tous les tiers, dans le sens le plus large du mot, de même que ceux-ci ne sont pas préférés, aujourd'hui, par un créancier conventionnel quelconque qui à obtenu une constitution d'hypothèque, mais n’en à pas requis l'inscription avant l’arrivée de l’un des événements qui en arrêtent le cours. L’hypothèque légale de la femme non inserite ne pourra, désormais, produire aucun effet ni lui accorder aucun droit de préférence.

Mais, comme la publicité n’est requise qu’à l'égard

des tiers et qu’elle n'est pas exigée pour les rapports des parties, l’hypothèque de la femme, én raison de sa légalité, produira tous ses effets à l'égard du mari, de ses héritiers, de ses successeurs universels, ou à titre universel qui continuent sa personne ou le représentent. D'ailleurs, le mari restant chargé par la nouvelle loi de faire inscrire l’hypothèque de la femme, il ne peut personnellement, ou par ses ayants cause à titre universel, se prévaloir du défaut d'inscription. Sa négligence entraîne même sa responsabilité. IL est vrai que cette responsabilité est vaine, ses effets se confondent pratiquement avec l'exercice du droit hypothécaire. Il ne pourrait être question de dommages-intérêts : en effet, ou bien la femme sera remplie de tous ses droits par l'effet de l’hypothèque garantissant ses créances, et, ne perdant rien, elle ne pourra rien réclamer de plus ; ou bien l'actif du mari sera insuffisant à la désintéresser et l'allocation des dommages-intérêts sera sans objet.

Constatons de suite que, vis-à-vis du mari, la charge d'inscrire l’hypothèque est dépourvue de sanction. La seule autre personne qui en soit formellement chargée par le projet est la femme. Vis-à-vis d'elle, le défaut d'inscription est sanctionné par l'inefficacité de son droit hypothécaire et les risques que lui fait courir sa négligence de se voir préférer d’autres créanciers quelconques du mari. Nous aurons à rechercher, en voyant quelles sont les personnes chargées ou autorisées à

prendre inscription au profit de la femme, si cette obligation ne pourrait pas être imposée à d'autres ?

Dans cet ordre d'idées, nous avons dit que le reproche que feront au projet de loi les partisans du maintien de l’hypothèque légale de la femme, sera de n'avoir pas pris des mesures suffisantes pour assurer l’inseription de l’hypothèque, tant de celle déterminée au contrat

que de celle qui peut être inscrite au cours du mariage. Renvoyant à plus tard l’examen des personnes auxquelles pourrait être imposée cette obligation, nous pouvons nous demander, dès maintenant, si le projet a pris d’abord des mesures suffisantes pour déterminer une hypothèque dans le contrat.

La détermination d'une hypothèque est-elle une formahté substantielle du contrat? — Que signifient les termes impératifs de l’art. 19?

« Tout contrat de mariage détermine la somme pour laquelle la femme aura hypothèque légale sur les immeubles de son mari en raison de sa dot et des conventions

matrimoniales.

= « Le contrat désigne ceux des immeubles du mari sur lesquels portera l'hypothèque ; à défaut de cette désignation, l'hypothèque portera sur tous les immeubles présents -du mari.

« Le notaire doit prévenir les parties que l'hypothèque n'aura d'effet que par l'inscription ; mention en est faite dans le contrat.»

Est-ce que la détermination d’une hypothèque au profit de la femme devient une formalité substantielle du contrat de mariage et l'absence de toute stipulation à cet égard pourra-t-elle vicier cet acte ? Nous ne pouvons penser que la détermination de J’hypothèque soit de l'essence ni de la nature du contrat de mariage ; l’auteur du projet n’a pas voulu donner une semblable sanction à ses prescriptions sans le dire expressément. Les conséquences inadmissibles auxquelles on arriverait ne permettent pas d'envisager l'annulation du contrat pour cette cause. L'absence de la stipulation à ce sujet n’est d’ailleurs pas autrement grave : au point de vue de l’hypothèque, il en est comme s'il n'avait pas élé fait de contrat et au lieu de prendre inscription en vertu des dispositions de l’art. 19, la femme pourra le faire en vertu de l’art. 20.

Du reste, nous verrons plus loin que les déterminations que la loi ordonne de faire, au point de vue du montant de la créance hypothécaire et de l'assiette de l'hypothèque, peuvent apparaître et prendre corps dans le contrat pour servir au but recherché, indépendamment de toute clause spéciale à leur sujet.

Si cette prescription est dépourvue de sanction, en est-il de même du devoir qu’impose au notaire le S4 de cet art. 19? L'on peut concevoir des futurs époux refusant d’obéir aux ordres de la loi, déclarant ne vouloir constituer aucune hypothèque ou ne pas pouvoir le faire, parce que le mari, par exemple, ne pos-

sède aucun immeuble ou parce que la femme, n’effectuant aucun apport, n'a aucun droit susceptible d'évaluation. Le notaire, qui recevra le contrat, constatera le fait et il nous paraît qu'il sera à couvert. Mais si le contrat est muet sur la stipulation prescrite et qu'ilne contienne pas la mention que le notaire a informé les parties des dispositions de la loi et les a prévenues que hypothèque n’a d’effet que par l'inscription, il nous semble que, dans ce cas, la responsabilité du notaire est engagée. L'absence de la mention exigée ne vicie pas le contrat, parce que ce n’est pas une énonciation substantielle, mais son défaut peut faire présumer que les parties ont été laissées par le notaire dans l’ignorance des prescriptions de la loi et, qu’en raison de cette ignorance, les parties n’ont pas recouru à la fixation de la garantie dont la loi ordonne la détermination. Le notaire devra donc être déclaré responsable et pourra être condamné à des dommages-intérêts au profit de la femme. En dehors de cette responsabilité civile, on aurait pu prendre une disposition analogue à celle de l’art. 1394 modifié par la loi du 10 juillet 1850 qui, dans l’al. 2; prononce une peine de dix francs d'amende contre le notaire, pour défaut de mention dans le contrat qu'il a été donné lecture aux parties des art. 1391 et 1394 du Code civil. |

Situation de la femme mariée sans contrat. — Le projet de loi organise la détermination d’une hypothèque dans le contrat: mais quelle sera à cet égard la

situation de la femme qui sera mariée sans contrat?

La femme mariée sans contrat ne sera pas pour cela dépourvue de toute protection. En effet, le mariage est, pour elle comme pour toutes Les femmes, l’origine d’un droit hypothécaire dont elles ont toujours la faculté de requérir l'inscription, lorsqu'elles Le jugent nécessaire — suivant la disposition de l’art. 20. |

La femme mariée sans contrat n'aura qu'à manifester sa volonté de faire apparaître cette garantie, afin d’en conserver le rang, sans avoir à demander aucune autorisation . Du moment où elle aura des droits de créance, il ne lui restera qu’à déterminer les sommes pour lesquelles elle désire être inscrite et sur quels immeubles elle entend faire porter sa créance.

Cette garantie, elle-même ou d'autres personnes pourront la faire naître utilement, toutes les fois que besoin en sera, lorsqu'il adviendra à la femme des biens provenant de successions qui, tombés momentanément dans la communauté, constitueront pour elle des reprises à exercer lors de la dissolution du mariage ou encore lorsqu'elle se sera engagée pour les affaires du mari ou de là communauté. |

La loi ne pouvait faire plus pour la femme qui se marie sans contrat. Du moment où il n’est pas passé d’acte authentique pour constater les apports réciproques des époux et les conventions matrimoniales, comment au-

‘rait-elle pu prescrire une institution d'hypothèque ? Généralement, les femmes qui se marient sans faire

CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR LE PROJET DbE LOI 185

. précéder leur union d’un contrat sont celles qui n’ont aucune fortune à sauvegarder à l'heure actuelle ou, tout au moins une fortune insignifiante. Dans ces cas, les intérèts du mari et de la femme se confondent et il n'y à pas lieu d'organiser, quant à présent, au profit de la femme une protection particulière autre que celle accordée par l’art. 20.

D'ailleurs, l'adoption du régime de communauté légale est pour ainsi dire exclusive de toute hypothèque au sujet des apports de la femme. Pour que le droit accessoire d'hypothèque existe, il faut qu’une dot ait été constituée dans des conditions telles qu'elle ait fait naitre au profit de la femme une créance contre le mari pour sa restitution. Or dans le régime de communauté légale la dot mobilière apportée par la femme se perd dans la communauté dont elle devient la propriété; la femme n’est pas créancière de sa dot elle n’a pas d’action pour en obtenir la restitution, n'ayant pas de créance comment aurait-elle une hypothèque ?

Si la femme renonce à la communauté, elle n’a aueun droit sur le mobilier apporté par elle et si elle l’accepte, pour l'obtention de sa part de communauté, la femme n’a pas de créance elle agit en qualité de co-propriétaire et elle ne peut bénéficier que du privilège du co-partageant. Si la femme a des immeubles, ils lui restent propres, elle n’a donc pas non plus d’action pour les recouvrer : il est vrai que l'administration du mari peut faire naître des créances à son profit, mais cela ne

peut se produire qu'au cours du mariage et, à ce moment, la femme n'aura qu'à prendre inscription comme

la femme mariée avec un contrat.

IL arrivera souvent que le futur époux n'aura pas d'immeubles au moment du mariage, les prescriptions de l’art. 19 ne pourront donc pas être remplies. L'on ne pourra même plus faire une constitution d'hypothèque sur les biens à venir, puisque Le projet prononce l'abrogation de l’art. 2130. Mais, le législateur a fourni un moyen nouveau dans notre droit d'échapper à cet obstacle dans le premier cas ou de stipuler une garanie plus sûre que la constitution d’hypothèque sur les biens à venir.

C’est le cautionnement, mode de garantie institué par l’art. 21, que nous ne pouvons que signaler et dont l’examen serait en dehors des limites de notre sujet.

« Entre les créanciers, l'hypothèque. soit légale, soit conventionnelle, n'a de rang que du jour de l'inscription prise sur les registres du Conservateur dans les formes et de la manière prescrites par la loi.

« L'art. 2135 est abrogé, en tant qu'il dispense de l'inscription l'hypothèque légale des mineurs et interdits et celle des femmes mariées. »

Telle est la teneur de l’art. 18 du projet et la formule par laquelle il réalise cette innovation dont les conséquences seront considérables, au point de vue du crédit public et des rapports pécuniaires des époux. En faisant disparaître la dispense que le Code avait admise et en rendant obligatoire ce qu'il-ne faisait que conseiller, Le projet de loi transforme profondément les conditions d'existence de la garantie que la femme possède pour la conservation et la restitution de son patrimoine propre.

Les dispositions de la loi se rapportant à la publicité nous mettent en présence de différentes questions relatives, les unes au rang de’ l'hypothèque, d’autres aux personnes qui doivent ou peuvent requérir l'inscrip-

tion, d'autres enfin, aux conditions dans lesquelles peut être prise l'inscription, ces dernières comprenant le droit de surseoir ; en dernier lieu, nous verrons ce qu’il faut penser du système d’inscriplions provisoires ou

prénotations.