Personne n'avait même parlé d’une guerre quelconque

«exécutés de bonne foi:et conformément. à la com- «<mune intention des parties. Il faut cependant que « le service public soit assuré et qu'il le soit par le «concessionnaire. La puissance publique doït inter- « venir. La ville de Bordeaux doit mettre la Compas « gnie en état de pouvoir continuer à assurer.le ser- «vice. C’est aux deux parties en présence, concédant «et concessionnaire, qu'il appartient de régler, par «un accord, les conditions nouvelles -destinées à «faire face à une situation nouvelle, qui est en dehors « des dispositions du contrat. » th

Ces considérations d'ordre très général, de M. Chardenet, sont d’autant plus intéressantes quel’article 3x du cahier des charges, précité, plaçait la Compagnie du gaz de Bordeaux dans une situation très-spéciale Il y avait en somme une difficulté particulière à l'espèce,comme l’a souligné M.le doyen Larnaude dans la note par laquelle il adhéraït à la consultation de MM. Boivin-Champeaux, Hannotin et Mornard. Si lé Conseil d'Etat avait voulu faire état de cet article strictement, il eût rejeté la demande de la Compagnie. Sa décision n’en. a donc que plus de valeur puisqu'on ne trouve pas trace, dans les considérants,des clauses | propres à l’affaire de Bordeaux. Néanmoins, il est fort vraisemblable que la Haute Assemblée, dans sa. détermination, a été influencée partette clause si particulière. Or si, d’une part, la rédaction de l’arrêt du 30 mars 1916 n’est qu’une déclaration de principes (1) propres au contrat de concession et une constatation des événements qui constituent l’imprévision | done applicable à un grand nombre de cas],

. 14 El suñit de le lire attentivement pour s'en:rendre compte.

d’autre part, la jurisprudente entière du Conseil d'Etat prouve qu’il examine toujours les: circonstances propres de chaque affaire.

Îlest donc aussi manifestement inexact de A la décision du 30 mars d'arrêt d'espèce, que d'arrêt de règlement !

b) Extension de la:théorie de NP on à l'interprétation de la concession — contrat: — Le principe posé par M. Chardenet, et consacré par le Conseil d'Etat, consiste dans l’extension de la théorie de l’imprévision à l'interprétation des dispositions contractuelles des concessions. Cette extension, explique l’éminent commissaire du gouvernement, est : conforme à la jurisprudence, admise dans l’interprétation de tous les contrats administratifs ; elle est d’ailleurs équitable et contribue à la bonne marche des services publics.

Pourtant, on peut affirmer que cette extension est nouvelle ; jamais, devant le Conseil, la question ne s’est présentée avec l’aspect qu’elle revêt aujourd’hui; aussi M. le commissaire du gouvernement a-t-il invo- : qué, à défaut de précédents formels, des analogies : très proches.

Tout d’abord, il a justement écarté . débat les. cas où l’économie du contrat avait été troublée par le fait même du concédant : exemples : les affaires : où les Compagnies gazières se plaignaient de surcharges imposées à leur exploitation par le rehaus-: sement des droits d'octroi (ville de Bergerac, 29 déc. : 1905), ou bien, lorsque les Compagnies concession- : naires de services publics à Paris avaient vu leurs ouvrages bouleversés ou leur fonctionnement plus ou moins interrompu, par les travaux de ‘construc-

x (0) DES

tién du Métropolitain (Compagnie parisienne de l'air comprimé, 24 nov. 1905 ; Comp. gén. des Omnibüs, 3 fév. 1905) ; au lorsque l'administration a modifié importance d'un service de transport (Labeye, 11 NOV. 1911): ou des ouvrages à exécuter (Olmer et Hesbert,14 nov. 1909 ; ville de Rouen, 52 NOV. 1909) dans des proportions excédant visiblement les prévisions des contragtantis.

‘Dans toutes ces hypothèses, où il y avait, nôn pas une faute, mais du moins un fait de l’une des parties, la' théorie de l'imprévision s’imposait, sans conteste: les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les . ont conclues et doivent s’interpréter de bonne foi.

En dehors de ces décisions d’autres ont été signa lées, mais toutes justifiables par des motifs différents de ceux que l’on rencontre dans le procès de Bordeaux. Les unes ont été rendues en matières de marchés de travaux publics ou de fournitures ; elles furent examinées dans la première partie du on travail {événements imprévus rendant l'exécution , plus difficile ou plus onéreuse, application de la * théorie indemnitaire de l’imprévision).

Les autres attribuent la qualité d'événements de force majeure aux faits imprévus qui constituent un obstacle insurmontable à l'exécution : affaires précitées de la Compagnie des Messageries maritimes : (29 janv. rgo9), Cantuel (5 mars 1909), Société métallurgique de l'Ariège (3 juillet r912), etc., où il y avait non pas « imprévision », mais force majeure proprement dite (à l'impossible, nul n’est tenu, art. 1147 : et 1:48 du Code civ.). D'ailleurs, si M. le commis-

missaire du gouvernement eslime que, dans ces espèces, la théorie de limprévision a trouvé une

Saint Marc 7

occasion de s'appliquer, il prend soin de rapprocher les solutions. administratives des nombreuses déci; . sions judiciaires fondées sur la. théorie de la force majeure, Or;,.dans.le présent litigesentre la ville de, Bordeaux et son concessionnaire, on désirait appliquer la théorie.de l’imprévision seule, dégagée, de la théorie de la force majeure. Analogie, soit, mais non . similitude (1). ne Enfin, la troisième catégorie de Éblotidus est me tive aux conflits. entre communes.el gaziers. a.51a fin. . du xix® siècle, et constitue une application du régime. du service: public. bien comprise, (2)... Le Conseil d’Etatsuppléa àl’imprévision des. parties qui n'avaient pas soupçonné l'invention. de l'éclairage électrique, mais sans qu’on pût parler de force majeure, , Au surplus, les solutions alors adoptées eussent-elles prévalu, si l’installation de l'éclairage;s’était faite sans l'intervention. de la commune? Si une découverte avait permis aux habitants de disposer de la lumière sans qu’il fût nécessaire de poser des câbles dans les voies publiques, les Compagnies gazières auraient . perdu leur clientèle et la rémunération. .escomptée, Qui soutiendra que les villes auraient dû, en pareille occurrence, dédommager leurs, concessionnaires ? Mais, si ceux-ci sont atteints par des dommages de. ce genre avec la complicité des administrations concédantes, ils trouveront, dans le droit civil comme dans le droit administratif, des, garanties réparatrices. « La commune ‘qui a promis de rémunérer « l'établissement d’une canalisation gazière, par l’at- « tribution des ‘bénéfices à tirer de son exploitation,

1. M. Benrmécéur. ÿ Rue LME AL a. N.ch, TE, 5 3. PES RUN EU OCT TR LEE PART AE

« a bien eu, dit M: Berthélémy, l'intention d’assuréi à la compagnie le monopole de l’utilisation des « voies pour la distribution dé l'éclairage, : — le gaz « étant, quand elle à traité, lé seul mode d'éclairage € connu impliquant l'installation d’une’ canalisation « sous les voies publiques. Cétte commune manque «de bonne foi si, pouvarit réfuser de se prêter à « l'installation de conduites électriques, elle l’auto: & rise, la facilite, où La provoque. Elle viole les enga: « gements qu’elle a pris, ét c’est de cette violation « qu’elle doit indemniser son concessionnaire. »

Inversement, la Compagnie gazière, qui prétend au monopole de tous procédés d'éclairage utilisant les voies publiques, ne peut se refuser, sous peiné de mauvaise foi, à l’assimilation qu’on'a faite entre l'invention de l'éclairage électrique et le perfection nement de l'éclairage au gaz. Et ces deux solutions résultent de L'interprétation normale de celles des dispositions de la. concession qui ont le caractère contractuel.

En résumé, dans l’affaire a g'az de Bordeaux, /& compagnie souffre d'un fait imprévu, non de la force majeure elle n 'est pas en faute, non plus que la Ville. Il s’agit, non d’un marché de travaux, mais d'une concession ; ‘on ne rencontre aucune des conditions qui,dans les nombreuses décisions invoquées, justifièrent l'application de la théorie de l’imprévision. \

On est donc à même de conclure à l'extension dè

celte méthode d'interprétation aux clauses contrac-

tuelles (r) des concessions, extension justifiable,

r. « Aux clauses contractuelles 5 : on a observé au chap. IF, $ 2, que la notion de service public permettait de faire face à l'imprévision, en tarit

s- Vas

parce que l'arrêt du 3o mars 1916 est juridique et équilable.

c) Solution jaridique. - — ]l ne faut pas songer aux seuls articles 1184 {le débiteur est tenu à l’engage-ment lorsque l'exécution est possible) et 1134 (la convention fait la loi des parties). L'article 1135 ne dit- il pas : les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. Or, on a constaté la nature spéciale de la concession.

D'ailleurs, le Code eivil ne tient-il pas compte, lui-même, dans une certaine mesure, de la théorie de l'imprévision ? L'article 1150 déclare : « le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a dû prévoir, lors des contrats ». L'article 1:36 prescrit expressément de rechercher «quelle a étc la commune intention des parties contractantes plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes.» L'article 1134 ne confi: me-t-il pas l’art. 1156, quand il énonce que les conventions « doivent êlre exécutées de bonne foi», et l’article 1160: «on doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usaze, quoiquelles n'y soient pas exprimées »; — la bonne foi n'est-elle pas une de ces clauses ?

Sans doule la guerre n'est pas un cas de force

majeure. Elle trouble les relations économiques et sociales (1), mais ce n’est point une raison pour que, en soi,elle mette obstacle à l'exécution des contrats(2).

, qu’elle concerne les conditions du fonctionnement de la concession, par voie de ones unilatérale et réglementaire.

. Of. Dans les relations internationales, la clause rebus sic stantibus. 2. Ne pas avoir songé à son éyentualtté eût été, non de l’imprévision, mais de l'i ER AnEER

Aussi les Compagnies gazières se plaignent non de la guerre, mais de la hausse exorbitante du charbon, produile pur les circonstances ci-dessus énoncées : durée, intensité de la guerre, etc. (v. $ 3), conséquences du caractère exceptionnel des hostilités actuelles ; caractère qui n’était pas entré dans la commune prévision des parties. Dès lors, comment exiger, de bonne foi (1), l'exécution stricte d’une convention signée sur le vu de prix déterminé de matières premières, quand ce prix passe de 30 ARCS à plus de 93 francs ?

Le Conseil d'Etat se borne à déclarer que la Ville ne saurait s’altacher à la lettre du cahier des charges. La hausse du charbon était prévisible, mais pas avec cette exagération. Eu décidant que, en fait, les parties n'ont pu, raisonnablement, CABAgES comme un risque éventuel et normal les événements présents et leurs effets, le Conseil applique l'arti-

cle 1136 (2).

1. Ici, une observation: dans la consultation présentée par le syndicaf professionnel de l'Industrie du gaz, on lit: « les traités par lesquels les « villes concèdent à des particuliers l'exploitation de leurs grands services « publics, ne sont pas des contrats d'ordre privés, régis par le Code civil. Ce « sont des contrats administratifs qui, créant entre les parties des rapports « d’une nature absolument spéciale, sont, avant tout, gouvernés par des « règles fondées sur Féquité'et la commune intention des parties, »

On a objecté qu’il n'y a pas deux manières d'entendre la bonne foi, une bonne foi civile, une bonne foi administrative. D’accord, Mais, M. Berthélémy ajoute: les contrats n’ont pas une nature différente, suivant qu'ils ont un objet d’intérêt public ou privé.

On peut répondre que le but de l’acte dépasse, absorbe sa nalure ; les contrats administratifs (marchés de fournitures et de travaux) out pour but essentiel un intérêt général ; celui-ci atteint sa plus haute expression dans le contrat de concession, dont la notion de service public permet d’affirmer la nainre particulière {éh! IL, $ et 2).

2. Comme rien n'empêche les parties de convenir qu’un Chan sement produit par les événements extérieurs dans les conditions de l'exéculion,

diminuera l'obligation (parfois même la supprimerä), — c’est la clausé*

FA Ab0es

En définitive, aucune antinomie entre les principes du Code civil et l’arrêt du 30 mars 1916, L'arrêt est donc juridique et, par cela même qu'il est juridique, équitable. He | |

d) Solution équitable. — Il est équitable, en effet, d'admettre que la commune intention des parties a été d'établir un équilibre, relatif entre les engagements du concédant et ceux du concessionnaire. Il y a d'énormes risques dans le contrat de concession, le rendement est très aléatoire. L'exploitant ne saurait être fondé à s’en plaindre, car il ne l’ignorait pas, el a traité avec l’administration en connaissance de cause. Mais, les conventions depant étre exécutées de bonne foi, la commune intention des parties ne peut être de ruiner l’une d'elles. I] serait injuste de déduire de la lettre du cahier des charges des obligations indéfinies pour le concessionnaire. ‘Il est juste que l'exploitant ne soit exposé qu'aux aléas dont ilest possible de faire état, et d'apprécier l'importance, lors de la fixation du taux de la redevance, c’est-à-dire à ceux qui résultent du jeu des phénomènes économiques normaux. La concession a pour but, en déléguant la gestion du service, de mettre, à la charge d’une société, les risques limités qui auraient incombé à la commune exploitant en régie (1). Elle n’a pas pour but d'élargir les aléas

rebus sic stantibus —, rien n'empêche non plus le juge d’apprécier l'intention des parties, en déclarant qu’elles ont sous-entendu cette clause. | 1. La Ville ne serait pas tenue de supporter, sur son budget ordinaire, les dépenses imprévues qu’occasionneraient des évènements nouveaux, et absolument exceptionnels, et qui viendraient excéder les charges normales du service. C'est ainsi que le Conseil municipal de la Ville de Paris, qui est marchande de gaz (régie intéressée), a voté, dans sa séance du 31 décembre 1917, par k2 voix contre 14, une augmentation du prix : celui-ci sera porté, à partir du, 197 avril 1018, de o fr. 20 à o fr + 30, jusqu'à 45, m° mensuels ÿ:

inhérents au service, d'imposer au éoncessionnaire

toutes les chances défavorables sans limite. Il y a comme un calcul d'équivalence honnéte (1) entre ce

‘qui est accordé au concessionnaire et ce qui est

exigé de lui, caleul essentiel du contrat; fondement mêmé du consentement (2). :

Dès lors, comment ne pas souscrire aux conclu-

‘ sions de M. Chardenet :

« Lorsqu'on se trouve en présence d'événements « qui viennent troubler profondément l’économie du « contrat, qui mettent le concessionnaire dans l'im- « possibilité d'exécuter son marché dans les condi-

‘ Q&tions où ce marché a été passé, et existe, il faut

« faire face à cette situation nouvelle que les parties « n'avaient en rien pu prévoir ; ül faut y faire face « tant qu’elle subsiste ; les nécessités. du service public « l'exigent. C’est alors à la puissance publique, à « qui incombe à l'égard de tous la responsabilité du « service, c’est à elle‘ d'intervenir et de prendre les « mesures indispensables pour surmonter les difji-

« cultés exceptionnelles rencontrées momentanément.

« Deux solutions pourraient être envisagées. En pre- 6 fr. 4o les m° supplémentaires. &« La houille, a dit le rapporteur, coûte 120 francs la tonne, au lieu de 23 francs, Pourquoi faire retomber cette dépense sur tous les contribuables?»

1. Concl. de M. Blum (arrêt du 11 mars 1910, Leb., p. . 15). ’équivalence honnête variera suivant les espèces. D'ailleurs, l'expression en soi, il

: faut le reconnaître, est imprécise,

2. Cette conception est consacrée par la HAE du done d'Etat : ärrèts des 3 avril 1909 (Lezignan), 21 juillet ïgri (Hyères), 7 mars 1913 (Angers), qui chargent des experts de rechercher si un contrat d'électricité présenté à une Compagnie gazière pour l’exercice de son droit de préférenee pérmet une éxploitation régulière et une rémunération normale, et dans l'arrêt du 8 mai 1912 qui, en chargeant le juge administratif. de. préparer tout un contrat de concession électrique, dit que ce contrat devra être établi de façon. due l'exploitation soit régulièrement assurée el normalemeni rémunérée.

= = LS PS à à CN PA: ; 4Pà Pa Pi

mier lieu, la puissance publique, le concédant, prendrait, pendant cette période de difficultés, l'exécution du service, il assurerait le service en régie et à ses frais, car, nous le répétons, il ne peut être question d'imposer au concessionnaire

la charge des dépenses qu'exige le service. Cette

solution aurai de graves inconvénients. Est-il besoin de montrer qu’elle ferait supporter par le concédant toutes les conséquences résultant des événements de furce majeure, des difficultés exceptionnelles rencontrées et imprévues lors de la passation du contrat? Le concessionnaire laisserait tranquillement les événements se dérouler, puis l'ère des temps difficiles une fois passée, il reprendrait l'exploitation de la concession et il serait certain de réaliser les bénéfices qu'elle peut com-

«porter sans avoir couru aucun risque. Une sem-

blable solution ne säurail être admise ; elle serait contraire à toute équité. La seconde solution qu'on peut envisager est la suivante. La puissance publique, le concétant, exigera du concessionnaire l'exécution du service, à laquelle il est tenu par son contrat ; mais la puissance publique aura à ténir comple au concessionnaire, soit en lui allouunt des indemnités, soit en restreignant certaines des obligations dont il est tenu, soit par tout autre arrangement, — elle aura à lui tenir compte de l'excédent de charges dépassant le maximum des difficultés ou le maximum de l'amplitude des variations économiques, dont la prévision était possible au moment où l’on a contracté. La puissance publique est tenue de le faire, puisque, au delà du maximum de difficultés qu'on pouvait pré-

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