L.2, C., de Fund. dot
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Voici en quels termes est conçue cette loi : Qui restituere jussus judici non paret contendens non posse restituere, si quidem habeat rem, manu militar; officio judicio ab eo possessio transfertur et fructuum duntaxat omnisque causæ nomine condemnatio fit.
Est-il indisp ensable, pour expliquer ce texte dans notre système, de recourir au moyen trop souvent employé en droit romain, qui consiste à invoquer les ciseaux de Tribonien. Nous ne le pensons pas, et il nous semble que, sans recourir à ce moyen extrême, et tout en admettant que ce texte est réellement d'Ulpien, on peut écarter l’argument que prétendent en tirer les partisans de la doctrine que nous combattons. Il importe, en effet, de remarquer que, dans la loi 68, il s'agit d’un défendeur qui, à l’ordre de restituer que lui intime le juge, répond par un mensonge. En effet, il a prétendu qu’il ne pouvait restituer l’objet en litige, contendens non posse restituere, et cependant il le pouvait, puisqu'il possédait cet objet, et c’est seulement dans cette circonstance particulière si quidem habeat rem, S'il a été reconnu qu’il le possédait réellement, que la loi 68, pour punir le défendeur d’avoir voulu tromper le juge, autorise le réclamant à se faire restituer l'immeuble en litige, manu militari. Aussi, pensons-nous qu'il est exact de dire que, au temps des jurisconsultes, le propriétaire qui revendiquait sa chose devait, sauf le cas d’alléga-
Ai — tion mensongère de la part du défendeur, se contenter d’une condamnation pécuniaire, si le possesseur s'obstinait à en refuser la restitution. Voici, au reste, un texte qui nous parait trancher la question en notre faveur, et ce texte est d'autant plus décisif, qu’il est emprunté au même auteur que la loi 68, de Rei vindicatione où nos adversaires ont puisé le seul argument qu’ils nous opposent. Ce texte forme la loi 3, $ 2, au Digeste, de Rebus corum qui sub tutela vel cura sunt sine decreto non alienandis vel supponendis; voici en quels termes il estconçu : « {em quæripotestsi fundus a tutorepetitus sit pupillaris nec restituatur, an lits æstimatio oblata alienationem pariat? Et magis est ut pariat, hæc enim alienatio non sponte tutorum fit. » On voit, d’après ce texte, qu'Ülpien lui-même n’admet pas en général l'emploi de la manus mülitaris au profit du revendiquant qui tient à recouvrer sa chose en nature, et que ce n’est que par exception qu’il le lui a accordé dans la loi 68, de Rei vindicatione. Remarquons à ce sujet qu’il existait une extrême analogie entre la condition du fonds dotal et celle des fonds ruraux ou suburbains des mineurs de vingt-cinq ans, et que ces fonds, quine pouvaienten général être aliénés qu'en vertu d’un décret du préteur, pouvaient l'être exceptionnellement sans celte garantie dans les trois cas d’aliénation nécessaire que nous venons d’énumérer. Cette distinction
Macs. réal entre l’aliénation volontaire et l’aliénation nécessaire estd’aileurs parfaitement conforme à la nature des choses ; aussi est-elle applicable, dans notre législation, à l'immeuble dotal.
40. — Nous avons vu les actes d’aliénation interdits par la loi Julia et ceux qu'elle permettait.
Mais la loi 4, de Fundo dotali, ne parlait pas seulement de l’alienatio du fond dotal ; il y était aussi question de l'obligatio.
De plus, Justinien écrit dans la loi 1, $ 15, Code, de Rei uxor. act., que la loi Julia défendait au mari d’aliéner le fonds dotal sans le consentement de la femme, et de l'hypothéquer, même avec le consentement de celle-ci; ce qu'il reproduit aux Institutes. Proem. Quibus alien., lic. vel. non, en ajoutant que pour apporter sur ce point des améliorations à l’état du droit, il met l’aliénation sur la même ligne que l'hypothèque.
Sur la foi de ces textes, la plupart des interprètes, Cujas en tête, ont enseigné que l'hypothèque du fonds dotal était interdite au mari par la loi Julia ; quant à la défense faite à la femme d'y donner son consentement, Cujas la justifiait par celle raison que la femme se laisse entrainer plus facilement à l'obligatio qu'à l'alienatio, puisqu’en
