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Mais le sénatus-consulte du 20 avril 4870, dit en son art. 15: « L’inamovibilité de la magistrature est maintenue ».
Depuis la chute de l'Empire le principe de l'inamowvibilité a cessé de figurer dans les textes constitutionnels.
Un incident quise produisit à l’Assemblée Nationale, dans la séance du 25 mars 1871, prouve bien que, dès cette époque, le principe de l’inamovibilité avait cessé d'être considéré comme participant au caractère constitutionnel. Des décrets du gouvernement de la Défense nationale avaient révoqué un certain nombre de magistrats qui avaient fait partie des commissions mixtes (28 janvier et 3 février 1871). Le Garde des sceaux, M. Dufaure, avait déposé un projet tendant à l'annulation de ces décrets. La Commission soumit à l’Assemblée une proposition portant: «Les décrets du 28 janvier et du 3 février 1871 « sont déclarés nuls et non avenus comme contraires au « principe constitutionnel de l’inamovibilité de la ma- « gistrature (1). » L'assemblée supprima ce dernier membre de phrase, elle fit disparaître l’allusion au caractère constitutionnel de l’inamovibilité et le remplaça par une référence au principe de la séparation des pouvoirs. « Le « décret du 28 janvier 1871 qui a prononcé la déchéance « des quinze magistrats inamovibles est annulé comme « contraire à la séparation des pouvoirs et au principe de « l’inamovibilité de la magistrature (2). »
(1) Impressions de l’Assemblée nationale ne 12,
(2) Séance de l’Assemblée nationale du 26 mars 1871, J. O., pp. 277-283.
Ce précédent permet donc de penser que l’opinion consacrée par la Chambre en 1883 est exacte. D'ailleurs si l’inamovibilité avait un caractère constitutionnel pourquoi celui-ci serait-il restreint à l'inamovibilité de la magistrature. Or jamais on n’a soutenu que l’inamovibilité dont jouissent d’autres fonctionnaires, comme les officiers de l’armée, les officiers ministériels, les professeurs titulaires de l’Université, fût d'ordre constitutionnel.
«Il y a donc là, en France et en général dans les pays qui pratiquent le système de constitutions rigides et qui en même temps ne font pas de l’ordre judiciaire un pouvoir autonome, une simple règle législative, que le législateur ordinaire peut modifier, suspendre et abroger à son gré (1). »
Mais ajoutons que si le principe de l’inamovibilité n’est plus écrit dans notre constitution de 1875, il n’en est pas moins vrai qu'il estresté, même après le vote de celle-ci, un principe supérieur de notre droit public, un de ces principes qui : « comme le respect des droits individuels... dominent notre droit sans avoir besoin de recevoir une expression législative (2). »
Ainsi, sien droit, le législateur a le pouvoir de le modi-
(1) Duguit, £fudes de Droit public, t. I, pp. 584 et suiv. Le caractère constitutionnel de l’inamovibilité étant exceptionnel du moment que l’ordre judiciaire ne forme plus un pouvoir autonome, il faudrait un texte exprès. — Duguit, loc. cit.
(2) M Esmein, Droit constitutionnel, 2e édition, p. 424.
fier, de le suspendre et de l’abroger: ce n’est pas à dire qu'il ait raison d’en user, car tous les gouvernements qui portent atteinte à ce principe encourent, quelle que soit leur origine, le reproche de vouloir asservir la justice et quand l'Etat croit devoir user de son droit incontestable de réformer les institutions judiciaires, il doit le faire en changeant l’organisation, et non pas en choisissant arbi-
trairement parmi les personnes (1). »
SECTION Il
L’inamovibilité donne-t-elle au magistrat un droit
sur sa fonction ?
Les magistrats, avons-nous dit, à la différence des autres fonctionnaires, jouissent d'un état, c'est-à-dire d’un certain nombre de prérogatives qu'ils peuventopposer à leurs chefs hiérarchiques. Mais quelle est la nature des prérogatives attachées à cet état. C est une question que l’on peut se poser pour tous les membres de l’administration qui jouissent d’une situation analogue à celle des magistrats. Peut-on dire de ceux-ci, comme des officiers, par exemple, qu'ils ont la propriété de leur grade? Peut-on dire que l’inamovibilité est, pour le magistrat, un droit qu’il peut opposer à l'autorité disciplinaire ou hiérarchique de l’ad-
ministration ?
(1) Garsonnet, Traité de procédure, 1. 1, p. 206.
C'est l'opinion enseignée par de bons auteurs et elle a été exposée d’une façon particulièrement nette par M. Hauriou: d'après lui, l’état du fonctionnaire consiste dans un certain nombre de droits de possession ou de propriété sur certains éléments de sa fonction. Ces droits, il les tient d'une concession de la puissance publique qui les a ditachés d’une sorte de domaine public incorporel à elle appartenant et formé par la réunion en sa main d’un certain nombre de fonctions sociales.
« La fonction publique est donc traitée comme une « chose dans les rapports de l’administration et du fonc- « tionnaire, en ce sens que l’administration, ayant mis « la main sur un certain nombre de fonctions sociales « eten ayant fait des dépendances inaliénables et impres- « criptibles d’une sorte de domaine public incorporel, en « concède à des fonctionnaires l'occupation provisoire « par des moyens divers, leur garantissant plus ou moins « la possession ou même parfois la propriété temporaire « de certains éléments de la fonction (1). »
Ainsi ce droit de propriété concédé par la puissance publique n’est pas perpétuel, elle se réserve toujours en effet la « provision. c’est à-dire qu'elle retient toujours « des droits suffisants pour faire retomber la fonction « dans le domaine public, au moins à la retraite ou à la « mort du fonctionnaire et cela pour éviter qu’elle ne
« devienne un élément du patrimoine de ce dernier. »
(1) Hauriou, Précis de Droit administratif.
Mais quel est exactement l’objet de ce droit de propriété dont on a ainsi déjà restreint la portée en précisant son caractère essentiellement temporaire ?
M. Hauriou se trouve alors amené à distinguer le titre ou grade (1) qui est le droit sur la chose, de l’emploi qui est l’exercice de ce droit et à dire que le fonctionnaire a la propriété du titre ou du grade, mais que l’administration se réserve toujours des moyens de lui retirer l'emploi (2).
Le droit du fonctionnaire sur son titre présente donc des caractères tout particuliers qui se séparent profondément de la conception juridique habituelle du droit de propriété proprement dit :
4° C’est un droit concédé par l'autorité qui se réserve toujours le moyen de le reprendre dans des conditions plus ou moins rigoureusement déterminées ;
20 C’est un droit qui ne porte pas sur la chose tout entière mais simplement sur un des éléments de celle-ci, sur le titre, le grade et non sur la fonction ;
3° Enfin, c’est un droit essentiellement viager et ina-
liénable.
(1) Voir loi du 30 novembre 1875, article 10, « Dans les fonctions où le grade est distinct de l’emp'oi ».
(2) Dans certaines législations telles que la loi allemande de 1873 sur les fonctions publiques la distinction est. plus ou moins neltementjadmise entre la fonction et l'emploi, et il, est décidé que les bénéfices de la fonction résultant pour le fonctionnaire d’un véritable contrat, le contrat de service publie,’ ne peuvent lui être enlevés tandis que lemploi, c’est-à dire la£ concession d’une certaine compétence peut loujours lui être retire.
Ces diverses restrictions à l’idée de propriété sont trop en contradiction avec la conception juridique de la propriété à laquelle nous sommes habitués pour que l’on puisse donner cette qualification au droit du magistrat. L'idée de l’inamovibilité est plus simple et se ramène en France à certaines garanties données au fonctionnaire quant à sa destitution.
Elle consiste dans une réglementation étroite du droit de destitution. Elle se ramène en somme à une question de compétence de l’agent investi du droit de prononcer la destitution ou la suspension. C’est bien ainsi que la conçoit la loi de 1885. Certains magistrats, décide-t-elle, ne peuvent être déplacés par le gouvernement même pour un emploi équivalent que sur l’avis conforme de la Cour de cassation constituée en Conseil supérieur de la magistrature. Le gouvernement ne peut mettre un magistrat à la retraite pour infirmités, si celui-ci n’y consent pas, que sur l’avis du Conseil supérieur de la magistrature.
Enfin, en dehors des cas où le magistrat est frappé d'une peine de droit commun, le Conseil supérieur de la magistrature a seul compétence pour suspendre ou destituer un magistrat pour une cause quelconque qu’il apprécie en toute liberté. La décision prise par le gouvernement est donc toujours subordonnée à l’avis du Conseil supérieur de la magistrature. C’est donc une règle de
compétence; en somme les juges ne présentent avec les
autres fonctionnaires que cette différence que leur destilution ou suspension est soumise à certaines conditions de forme et decompétence.
En faveur de qui est d’ailleurs établie l’inamovibilité ? C'est dans l'intérêt des justiciables beaucoup plus que dans celui du magistrat. En établissant cette règle au profit des fonctionnaires de l’ordre judiciaire, l'Etat à eu uniquement en vue la bonne administration de la justice et non pas la création au profit de certains fonctionnaires d’un régime de faveur. Qu'il en résulte indirectement, pour ces fonctionnaires, certains avantages sur lesquels l'Etat compte pour s'assurer de meilleurs agents, ce n’est pas contestable. Mais ce n’est paslà « le but déterminant « de la loi d’inamovibilité » (1). Toutes les fois où celle-ci est établie, c’est dans l’intérêt public et non pas dans l'intérêt du fonctionnaire. C’est pour qu'ils soient plus attachés à l’armée et qu’ils aient plus d'autorité que les officiers ne peuvent être réformés qu'après la décision d’un conseil spécial, c’est pour que la justice soit plus impartiale et soustraite à l’arbitraire du pouvoir, que les juges ne peuvent être destitués ou déplacés qu'après avis de ce Conseil supérieur de la magistrature et dans des conditions déterminées. Dès lors, puisque l’inamovibilité n’a pas sa source et sa raison d’être dans l'intérêt des fonc-
tionnaires, il ne peut être question pour le fonctionnaire inamovible d’un droit.
(1) Duguit.
Cela n'empêche pas que l’on puisse sans inexactitude
dire que les magistrats et les fonctionnaires inamovibles
ont un état. Ce qu'on appelle en effet l’état d'un individu
c’est la situation qui lui est faite dans la Société par la
lo
