Mais alors cette façon de parler est générale pour

tous ies fonctionnaires : tous les fonctionnaires ont un

état, seulement, certains d’entre eux ont une situation

mieux protégée, entourée de plus de garanties, mais « ce

qu'il faut bien mettre en relief, c'est que ces garanties ne constituent pas des faveurs accordées par la loi aux fonctionnaires qui en bénéficient. Ce n'est pas un avantage individuel du fonctionnaire. On veut par là assurer l'accomplissement libre et indépendant de la fonction : mission militaire, scientifique, juridictionnelle, de contrôle, d'administration locale, etc... En d'autres termes cette protection n’est pas organisée eu tant que droit individuel du fonctionnaire, c'est une réglementation de la fonction publique. Le titulaire de la fonction n’en bénéficie qu'indirectement. En fait, le fonctionnaire est tout particulièrement intéressé à la stricte observation des lois et règlements relatifs à l'exercice du pouvoir disciplinaire ou de révocation, mais la violation de ces règles n’équivaut pas à la violation du droit individuel du fonctionnaire. C’est la lésion d’un intérêt, intérêt très puissant, sans doute, mais simple

intérêt (1). »

(4) Jèze, Revue du Droit public et de la Science politique, 19U4,

pp. 780 el suiv.

SECTION I

A qui s’applique-t-il ?

Le principe de l’inamovibilité ne couvre pas tous les membres de l’ordre judiciaire. Il est limité à ce qu'on appelle la magistrature assise (1). C'est-à-dire à celle qui a pour mission spéciale de rendre des sentences sur les contestations qui lui sont soumises par opposition aux membres du ministère public.

Ceux-ci qu’on appelait autrefois les gens du roi sont essentiellement les organes et les « agents du pouvoir exécutif (2) » près des cours et des tribunaux. Leur fonction consiste avant tout à veiller à l’exécution des lois et

à en requérir l’application au nom de l'Etat et des auto-

(1) Nous n’envisageons ici que ‘es magistrats de l’ordre judiciaire, c'est pourquoi nous ne disons rien de l'inamovibilité des :nembres de la Cour des Comptes, juges administratifs.

(2) Loi des 16 24 août 1790, Titre VII, art, 1.

rités qui le représentent. Puisque c’est au pouvoir exécutif qu'appartient par définition même le soin d’assurer l'application des lois et spécialement des lois pénales qui servent de sanction suprême à toutes les autres, les fonctionnaires chargés de veiller à l’exécution de ces lois doivent être sous sa dépendance et sous sa direction. Il faut donc que vis-à-vis de ces fonctionnaires le pouvoir ne se trouve pas désarmé et qu'il ait un moyen de contrainte pour assurer le respect de ses instructions alors qu'il n’en à aucun besoin vis-à-vis d’une juridiction de Jugement, car celle-ci doit jouir de toute son indépendance pour assurer au justiciable une équitable justice. L’inamovibilité est d'autant plus nécessaire à cet égard, que contre un jugement dicté par le pouvoir, le particulier ne trouverait guère de protection, tandis que contre une poursuite imposée injustement par le pouvoir le Justiciable au contraire peut encore trouver une ressource dans la sentence de la juridiction de jugement.

Aussi estce un principe depuis longtemps consacré que les membres du Ministère public sont essenticllement amovibles et révocables (1). L'ancienne formule qu'on lisait autrefois dans leurs provisions : «qu'ils rem-

« plireient leurs fonctions tant qu’il plairait au chef de

(4) Constitution du 5 fructidor an Il, art. 216 et 261. Charte de 4830. Cependant la loi des 16 24 août, titre Il, art. 8, disposait que les officiers chargés des fonctions du ministère publie seraient nommés à vie par le roi et ne pourraient ainsi que les juges être destitués que pour forfaiture dûment jugée par les juges compétents.

44 CHAPITRE Il

« l'Etat », est encore vraie et c’est pour cela qu'ils ne sont pas soumis à la règle de la limite d'âge. Le gouvernement peut donc les révoquer, leur infliger un changement de résidence avec diminution de traitement ou rétrogradation. Ge sont là des mesures suffisamment graves pour que le gouvernement ne soit pas désarmé et c'est pourquoi ces magistrats ne sont pas soumis à la juridiction disciplinaire de la Cour de cassation comme les membres des Cours et Tribunaux.

En dehors du Ministère public toute une autre partie du personnel de la magistrature échappe à l'inamovibilité: les juges de paix, les membres des tribunaux de commerce et des conseils de prud'hommes, les magistrats de l'Algérie et des colonies.

En 1899, lors de la discussion du budget de la justice, M. Cruppi rappelait qu’il y avait une réforme populaire, urgente et inutilement souhaitée puisqu'elle était à l’ordre du jour depuis 1840 : Celle de la réforme des justices de paix : Il se plaignait que les juges de paix fussent recrutés au hasard de la politique et trop souvent soumis pour leur avancement à des caprices parlementaires, que parfois ils fussent dépourvus d'instruction juridique et se trouvassent mal défendus contre les influences diverses qui les assiégeaient de toutes parts (1). On ne pouvait mieux exposer le vice de l’organisation qui a subsisté

jusqu’à la loi du 42 juillet 1905.

(1) Journal Officiel, Chambre, séance du 2 mars 1899, p. 621.

La révocabilité des juges de paix était alors présentée comme une nécessité et une conséquence de leur recrutement même. Elle paraissait, « indispensable à l'égard de « magistrats qui n’ont à justifier ni d’un stage, ni d’un « diplôme et qui exécutent comme officiers de police « judiciaire les ordres du pouvoir exécutif » (1). La loi du 12 juillet 1905, en remédiant dans une mesure encore insuffisante aux imperfections du régime antérieur à permis, sans étendre toutefois aux juges de paix l’inamovibilité, de leur donner des garanties qui leur faisaient jusqu’à présent défaut. L'article 21 de cette loi dispose en effet que « les juges de paix ne pourront être révo- « qués, ni diminués de classe que sur l'avis d’une com- « mission nommée par le garde des sceaux et composée « du procureur général à la Cour de cassation, de trois « conseillers à la Cour de cassation et de trois direc- « teurs au Ministère de la justice et après avoir été en- « tendus s'ils le demandent ».

Au cours de la discussion, la Ghambre repoussa un amendement de M. Audigier qui réclamait l’inamovibilité comme pour les autres magistrats (2). Déjà en 1848 une proposition analogue de M. Camille Bérenger avait eu le même sort(3).

Une autre catégorie de juges ne jouissent pas non plus,

(1) Garsonnet, Traité de procédure, t. I, p. 207.

(2) Séance du 9 février 1904. Journal Officiel, 10 février, p. 311.

(3) Assemblée nationale. Séance du 17 octobre 1848 Moniteur, 48 octobre, p. 2882.

théoriquement, du privilège de l’inamovibilité, tel qu'il est habituellement compris ce sont: les membres des tribunaux de commerce et des conseils de prud'hommes. Leur exemple semblerait devoir donner à première vue raison à ceux qui ont pensé que l’inamovibilité était incompatible avec l'élection. Mais il ne faudrait pas tirer argument de cette remarque.

L'élection de ces juges en effet ne trouve pas sa justification dans des conceptions théoriques que l’on peut adopter sur la séparation et le nombre des pouvoirs.

Elle s'explique par des raisons d'utilité pratique et par unc origine historique ancienne. Dans l'élection de ces juges, de ceux des tribunaux de commerce tout au moins les considérations politiques n’ont pas une grande importance. Le juge est et reste un commerçant ou un ancien commerçant, c’est cette qualité qui lui procure les connaissances pratiques qui lui permettent de s'acquitter d’une façon satisfaisante de ses fonctions judiciaires. Pour lui la fonction de juge n’est qu une fonction temporaire, un honneur supplémentaire qu’il pourra, aux termes de sa charge, abandonner sans aucun dommage. D'autre part, tenant ses pouvoirs de l'élection, il n’a pas à craindre l'arbitraire du pouvoir exécutif, surtout que ce n’est point dans le domaine commercial que celui ci peut songer d'ordinaire à user de mesures arbitraires. Il était donc inutile d'étendre à ces juges la garantie de l’inamovibilité, mais en fait les juges consulaires et les

conseillers prud'hommes en jouissent puisque pendant

la durée de leurs fonctions ils ne peuvent être révoqués. Toutefois pour les conseillers prud'hommes une atteinte indirecte peut résulter, pour leur irrévocabilité, de la faculté accordée au pouvoir exécutif de dissoudre le conseil par un décret rendu sur la proposition du ministre du commerce (1).

Il reste enfin une catégorie nombreuse de magistrats qui ne participent pas à l’inamovibilité, ce sont ceux de l'Algérie et des colonies.

Pour les premiers, la question a été discutée, elle se ramène à celle de savoir si la loi de 1883 est applicable à l’Algérie. Si l’on admet l’affirmative, il en résulte que les magistrats algériens jouissent de l’inamovibilité dans les mêmes conditions que ceux de la métropole (art. 15). Gette loi de 1883 aurait donc ce résultat singulier et contradictoire d’avoir accordé l’inamovibilité à certains magistrats en la suspendant à l’égard des autres. Au lendemain de la loi de 1883, l'opinion et même l'opinion officielle en Algérie, était que cette loi avait accordé l’inamovibilité aux magistrats algériens.

Dans un discours prononcé à l'audience solennelle de la Cour d'Alger, du 9 avril 1885, M. le procureur général Pompeï disait : « Pour compléter l’assimilation dela magistrature algérienne à celle de la métropole, une dernière consécration nous manquait: celle de l’inamowvibi-

lité. Cette garantie dont la magistrature algérienne s’est

(1) Loi du fer juin 1853.

montrée si complètement digne lui a été donnée par la loi du 30 août 1883 (1). »

C'est encore l'opinion unanime de la doctrine (2). Elle tire son argument de ce que certains textes de la loi de 1883 visent expressément l’Algérie, notamment l’article 8 et l’article 2, qui font allusion aux tableaux A et B annexés à cette loi dans lesquels les tribunaux algériens sont confondus au milieu des tribunaux français. C’est donc, peut-on dire, que la loi de 1883 est faite pour l’Algérie comme pour la France.

Mais cette opinion n'est pas celle qui à prévalu dans la pratique. La Cour de cassation consultée sur ce point a répondu que ni le texte ni l'exposé des motifs du projet de loi ni les rapports faits au nom de la commission de la Chambre des députés et du Sénat, ni les discussions parlementaires n'avaient manifesté l'intention du législateur de déroger à la règle de l'amovibilité considérée jusqu'alors comme constante (3).

Cette interprétation de la Cour suprême a été critiquée.

(1) Cité par Sirey. Jurisprudence générale 1887, 1.265, note 7.

(2) Girault, Principes de colonisation et de législation coloniale, 30 édition, 1908, t. IL, pp. 197 ctsuiv. — Gazette des Tribunaux. du 7 août 1886 : « la loi du 30 août 1883 et la magistrature algérienne ». — Article de M. Charmont, Revue algérienne et tunisienne, 1885, pp. 220-232. — Charpentier, Précis de législation algérienne et tunisienne, p. 76 et suiv. — Larcher, Législation algérienne, I, n° 394. Sumien, Du régime législatif de l'Algérie, pp. 76 et suiv.

(3) Cour de cassation, Chambres réunies, avis du 8 juin 1885, Gazette des tribunaux, 15 et 16 juin 1885.

Elle n’a, dit M. Girault, qu'une valeur purement doctrinale, car à la différence de l’ancien Conseil d'Etat de la constitution de l’an VITE, la cour de Cassation n’a pas le droit de fournir une interprétation législative. Son avis ne lie personne et la preuve en est que la Cour de cassation elle-même a déclaré applicable à l'Algérie plusieurs articies de cette loi de 1R83. Aïnsi la Cour de cassation se contredit elle-même. Tandis que l’article 10 (1) et l’article 15 ne seraient pas applicables à l'Algérie, les articles 1 (2)et 6 (3), au contraire, devraient lui être étendus. On ne peut ainsi scinder les textes de la loi de 1883. Ou elle doit être appliquée tout entière à l'Algérie, ou ses dispositions lui sont totalement étrangères.

Malgré la valeur de ces critiques, la jurisprudence a cependant persisté dans son interprétation. La question a été en effet tranchée ?n terminis par un arrêt du Conseil d'Etat (4), à propos d’un vice-président du tribunal d'Oran qui avait été déplacé d'office et nommé simple juge à Alger. Sur son recours devant le Conseil d'Etat, celui-ci déclara que la loi de 1883 n’a pas modifié la situation que les dispositions légales antérieures ont faite en Algérie aux magistrats, au point de vue de l’inamovibilité. air point de vue rationnel, que faut-il penser de cette (1) Cour de cassation, 29 mai 1886. Sirey, 1887, 1, 265.

(2) Cour de cassation, 22 juin 1886, 7 et 23 mai 1887. (3) Cour de cassation, 15 juin 1886. Sirey, 1887, I, 288. (4) 16 et 23 juin 1893. S., 1895, 3, 33, note de M. Hauriou, disant

que la loi de 1883, est incoordonnée et approuvant par suite la Cour de cassation et le Conseil d'Etat.

jurisprudence? Elle nous paraît fâcheuse et puisqu'il semble bien peu probable que les tribunaux l’abandonnent, il serait souhaitable qu’une loi vienne trancher la controverse dans le sens de la doctrine. Une proposition de loi avait été déposée en ce sens par les députés de l’AIgérie, mais elle n’a pas abouti (1).

La distinction établie entre les juges de France et ceux d'Algérie n’a plus de raison d’être puisque les magistrats algériens peuvent permuter avec ceux de la métropole Il y à d’autre part, quelque chose de choquant à maintenir dans une situation moins avantageuse tout un corps de magistrats qui a besoin, au contraire, au point de vue même de l'influence française, de jouir d’une grande considération. Il ne faut pas oublier d’ailleurs que la tâche des juges algériens est particulièrement compliquée et qu'il leur faut faire preuve de qualités juridiques aussi sérieuses que leurs collègues de France. Les magistrats algériens sont investis d'attributions plus nombreuses que ceux de la métropole. Les exigences croissantes de chaque jour nécessitent un savoir el un travail plus considérables. Les modifications de compétence, la criminalité énorme, l'application du droit musulman, les conflits de législation dans les litiges entre étrangers sont là autant de causes d’encombrement pour les tribunaux. Il

serait de bonne politique d’attribuer ua caractère de

(1) Journal Officiel, documents parlementaires, Chambre 4893, pp. {421 et suiv.

faveur à des juges dont les attributions sont plus considérables que celles des juges de la métropole et dont les indigènes apprécient chaque jour le caractère d’intégrité el de protection,

Les magistrats des colonies sont dans la même situation que ceux de l'Algérie, mais ici l’inamovibilité ne soulève pas les mêmes discussions car des textes fort nets leur refusent cette garantie. Leur situation est établie d'une façon générale par le décret fondamental du 1° décembre 1858 et par des textes particuliers pour les différentes colonies. Ils peuvent être révoqués ou déplacés d’une colonie dans une autre ou appelés suivant les besoins du service, du parquet sur le siège ou inversement : (Ordonnance du 30 sept. 1827, art. 107. Ordon. 24 sept. 1828, art. 115, relatives à l’organisation de la justice aux colonies de la Réunion et des Antilles. Pour les autres colonies : Guyane, 21 déc. 1828, Saint-Pierre et Miquelon, 26 juil. 1833, Inde, 7 fév. 1842, Sénégal, 9 août 1854, Nouvelle-Calédonie, 28 nov. 1866 et 28 fév. 1879, Diégo Suarez, 22 août 1887, Sainte-Mariede-Madagascar, 29 oct. 1887, Cochinchine, 17 juin 1889).

Les magistrats coloniaux sont considérés comme détachés du ministère de la justice pour un service public et placés sous l'autorité du ministre des Colonies dans les attributions de qui rentre entièrement l’administration de la justice aux colonies. C’est de lui que relèvent ces magistrats, c'est lui qui propose au chef de l'Etat leur

nomination, leur avancement, leur déplacement ou leur

révocation, sans que celle-ci soit entourée des garanties organisées par la loi de 1883. Elle est prononcée par le ministre des colonies sans l'intervention de la Cour suprême, comme conseil supérieur de la magistrature et sans autre garantie pour le magistrat qui en fait l’objet que le contre-seing du Garde des Sceaux, sauf pour les juges de paix, à l'égard de qui cette formalité n’est même pas nécessaire. Il fiut en outre noter que dans les colonies le gouverneur doit veiller à la libre et prompte distribution de la justice et se faire rendre à cet égard, par le chef du service judiciaire, des comptes périodiques qu'il transmet au ministre des colonies. On voit donc combien est étroite la dépendance vis-à-vis de celui-ci, de la magistrature coloniale et l’état d'infériorité dans laquelle elle se trouve si on compare sa situation à celle de la magistrature de la métropole.

Le principe de l’inamovibilité avait été étendu à l'Ile de la Réunion par une crdonnance du 13 novembre 1816 et une autre ordonnance, du 22 novembre 1819, faisait prévoir la même solution pour les Antilles, mais une réaction s’opéra sous le règne suivant contre ces projets d’assimilation et les ordonnances fondamentales de 1827 et 1828, sur l’organisation judiciaire aux colonies, consacrèrent le système de la révocabilité des magistrats.

Contrairement à l’usage le rapport au roi qui précéda l'ordonnance du 30 septembre 1827 ne fut pas publié; nous ignorons donc les motifs qui ÿ étaient donnés pour

justifier la dérogation au principe de l’inamovibilité.

Mais nous savons par un rapport en date du 25 juillet 1826, adressé au ministre dela marine et des colonies, que la commission instituée à Paris pour s'occuper de l'organisation judiciaire des colonies avait examiné la question de l’inamovibilité Elle avait été d'avis qu'il fallait respecter « le grand principe de l’inamovibilité qui est la « base de l’organisation judiciaire et sans le maintien de « laquelle les tribunaux ordinaires dégénèrent en vérita- :« bles commissions » (1).

Toutefois la commission n’appliquait pas ce principe dans son intégrité. Elle y apportait une restriction en distinguant la résidence et la fonction. Pour cette dernière seule le principe était maintenu, elle y dérogeait au contraire pour des raisons locales en ce qui concerne la première. « Il pourrait arriver, disait-elle, que des ma- « gistrats européens, d’ailleurs intègres et éclairés, bles- « sassent vivement certaines convenances coloniales, « ils pourraient après un long séjour avoir contracté des « liaisons qui leur fissent perdre cette impartialité à « laquelle le gouvernement attache tant de prix... il « serait à craindre que les magistrats colons placés au « sein de leur famille et se faisant une égide de l’inamo- « vibilité n’employassent leur influence à entretenir con- « tre les actes de l'autorité une opposition sourde, d’au-

« tant plus dangereuse qu'elle s’appuierait sur un des

(1) Cité par Delabarre de Nanteuil. Législation de la Réunion, 1861-63, in-8o, {. IV, no 61, Régime judiciaire.

« premiers pouvoirs de la colonie... enfin les besoins du « service pourraient exiger que l’on fit passer des juges « instruits d’une colonie dans une autre. » En conséquence la commission proposait, tout en maintenant l'inamovibilité, de donner au gouvernement le droit de déplacement, mais même cette solution intermédiaire ne fut pas adoptée par le gouvernement.

La question de l’inamovibilité des juges coloniaux devait être soulevée à nouveau en 1850 et on proposa de leur étendre le bénéfice de l’inamovibilité. Une dépêche du gouverneur de la Réunion au ministre des colonies en date du 15 mars 1850 montre à cet égard quels étaient les vœux de la population (1). Elle fait en même temps allusion au danger que le gouvernement pourrait peut-être craindre dans la consécration de l’inamovibilité et indique le moyen d’y remédier : « Nul, dit cette dépêche, ne contestera la nécessité de conférer l’inamovibilité à la magistrature coloniale, elle constitue une garantie pres qu'indispensable d'une bonne administration de la justice en donnant une base assurée à l'indépendance du magistrat.

Pendant la période de dix années, qui à existé depuis 1816, jusqu'à la mise à exécution de l’ordonnance du 30 septembre 1827, il est constaté qu'aucun inconvénient grave n’a été signalé. C’est là, il faut l'avouer, un grand

argument en faveur de l'application à la colonie du prin-

(1) Girault, Principes de colonisation, t. U.

cipe tutélaire de l’inamovibilité Cependant, en se plaçant au point de vue gouvernemental, ne pourrait-il pas être dangereux de constituer à une distance si éloignée du gouvernement central un corps de magistrature puissant par son inanimovibilité, placé par elle presque en dehors de l’action gouvernementale en face d’un gouverneur et d’une administration essentiellement révocables? Une institution aussi fortement organisée ne pourraitelle pas, un jour donné, créer aux gouvernements coloniaux des embarras inextricables et des dangers réels et sérieux ? |

Peut-être pourrait-on sauvegarder le principe de l’inamovibilité, réclamé par le vœu des populations et éviter les dangers d’une application trop absolue ; la magistrature rendue inamovible pourrait être soumise à un roulement avec celle de la France et l’Algérie,et dans certains cas avec celle de nos colonies des Antilles ou de nos établissements de l'Inde. »

Malgré la compétence de l’autorité de laquelle émanait cet avis, le principe de l’inamovibilité ne fut pas encore cette fois étendu à la magistrature coloniale et elle en ignore encore les avantages. Ce n’est pas à dire que la question n'ait été de nouveau présentée, notamment dans la proposition de loi sur l’organisation judiciaire des

colonies, déposée par M. Isaac, le 30 novembre 1896 (1).

(4) Journal Officiel Sénat. Documents parlementaires, pp. 382 à 388.

Mais cette proposition n’a pas abouti. Toutefois une garantie a été accordée aux magistrats coloniaux, consistant dans la création, au ministère des Colonies, d'une commission consultative de cinq magistrats appartenant à la Cour de cassation et à la Cour d'appel de Paris, pour donner son avis sur les mesures disciplinaires à prendre à l'égard des membres de l’ordre judiciaire aux colonies (1).

Mais ce n’est là qu'une réforme partielle, il est indispensable que l’inamovibilité soit étendue le plus tôt possible à la magistrature coloniale. « On ne saurait en effet se dissimuler, dit M. Girault (2), que toutes les différences entre la magistrature de la métropole et celle des colonies, ont cet inconvénientgrave de faire à la magistrature coloniale ure situation à part, situation inférieure dans la grande famille judiciaire et de diminuer sa considération et son prestige. » Au point de vue des magistrats euxmêmes elle a le grave inconvénient de rendre très difficiles les permutations entre les magistrats coloniaux et ceux de la métropole. Or il serait de bonne politique d'assurer aux premiers, quand ils ont un certain nombre d'années de service, une situation équivalente en France, D'autre part, au point de vue des justiciables, si l’inamovibilité est une garantie en leur faveur, pourquoi les en priver, parce que leur affaire ne vient pas devant un tri-

(1) Journal Officiel, 3 mai 1898.

(2) Principes de colonisation et de législation coloniale, 3e édit., ds no

LIMITES DU PRINCIPE DE L'INAMUVIBILITÉ Gi

bunal métropolitain. Si l’inamovibilité est la garantie d’une bonne justice, elle doit fonctionner dans tout notre ordre judiciaire sans distinction, Au moment où l’on tend à multiplier pour les autres fonctionnaires coloniaux des garanties au point de vue du recrutement, de l’avancement et de la discipline, il semble qu'il y ait quelque chose de paradoxal à voir manquer de ces garanties les juges qui précisément en ont besoin plus que tout autre. Les règles protectrices, en ce qui concerne la discipline des magistrats, posées par les ordonnances de la Restauration sur l’organisation judiciaire des colonies sont insuffisantes. Certaines peines, comme la censure simple, la censure avec réprimande, entraînent la privation de traitement pendant un mois, la suspension provisoire ne peuvent être prononcées que par la Cour en Chambre du conseil, le magistrat entendu ou dument cité (1), mais le même magistrat peut être révoqué sans explication ni avis préalable par le ministre.

Il y a là une situation exceptionnelle, anormale et contradictoire qu'il importerait de faire cesser en étendant aux colonies le principe de l’inamovibilité de la magistrature, en maintenant cependant au gouverneur certains

pouvoirs nécessaires pour assurer l'unité d'autorité.

(1) Ordonnance du 24 septembre 1828, art. 138 et suiv.

te) CHAPITRE II

SECTION JE

A partir de quel moment le prineipe de l’inamovibilité

devient-il applicable ?

La nomination des magistrats est faite par le Président de la République (1), sur la proposition et sous le contreseing du garde des sceaux. Le décret de nomination est nolifié au magistrat par le Procureur général qui l'invite à remplir les formalités voulues pour se faire recevoir et installer. Gette notification tient lieu des lettres de provision exigées par une ordonnance du 3 mars 1815 qui n'a jamais été abrogée mais qui, en fait, est depuis longtemps tombée en désuétude.

Il faut donc distinguer dans la nomination du magistrat différents moments : celui où le décret qui le nomme parail au Journal officiel, la notification de ce décret, la prestation de serment, et l'installation.

La distinction de ces différentes phases dans la procédure de nomination des magistrats à fait naître la question suivante : à partir de quel moment commence l’inamovibilité ? Est-ce le jour de la nomination ? Est-ce seulement le jour de la notification ou du serment ? On pense généralement que l'insertion du décret au Journal offr-

ciel ne suffit pas, mais les auteurs se divisent sur la

(1) Loi du 25 février 1875, art, 3,

question de savoir si c’est à partir de la notification de la nomination ou de son installation que le magistrat ne peut plus être révoqué.

Lorsqu'un magistrat est nommé par décret, et que ie décret a paru au Journal officiel, cette nomination confère-t-elle à celui qui en est l’objet l’inamovibilité ?

Certains auteurs l’ont pensé, entre autres, M. Foucher, dans ses annotations sur Carré (1) Il estime qu'une fois nommé, alors même qu'il n'aurait pas été institué, le juge ne peut être révoqué. La nomination en effet, dit-il, ne ressort pas seulement de la signature apposée au bas du décret, mais aussi de la connaissance légale qui en est donnée soit par sa publication, soit par l'envoi de son ampliation au magistrat nommé ou au corps judiciaire chargé de le mettre à exécution. Tant que la nomination n’a pas élé insérée au Journal officiel on ne peut pas dire qu'il y ait réellement nomination puisqu’aucun acte extérieur ne l’a fait connaître. Mais la nomination « promulguée », le juge peut mettre en demeure le ministre qui la retiendrait ou le procureur général qui ne la lui ferait pas connaître ou refuserait de le présenter au serment, sur le vu d’une ampliation de l’ordonnance dûment en forme. La nomination emporte ainsi par ellemême l’inamovibilité : l'institution n'est utile que pour

donner le pouvoir de juger. Foucher appuyait son raison-

(1) Carré, Traité des lois de Porganisation judiciaire. Paris, 4833, t. I, p. 120.

nement sur un argumentde texte : L'article 48 de la Charte de 1830 disait que la justice est rendue par des « juges nommés et institués », tandis que l’article 49 disait que l’inamovibilité est acquise aux « juges nommés ». Si l’inamovibilité ne ressortait, disait-il, que de l'institution on ne pourrait comprendre la différence de ces deux textes.

Ce n’est pas cette opinion qui est généralement admise aujourd’hui. Assurément l'insertion du décret au Journal officiel peut constituer et constitue en fait pour celui qui en est l’objet un droit d’une nature spéciale qui peut mettre en jeu la responsabilité de l'Etat, au cas où celui-ci sans molifs légitimes rapporterait le décret de nomination ; l'intéressé pourrait demander réparation du préjudice matériel et moral qui lui serait ainsi causé. Mais cela ne veut pas dire qu'il serait fondé à revendiquer les facultés et les avantages que lui conférait le Journal officiel.

Ce n’est qu'à partir de la prestation du serment que ceux-ci lui sont acquis. IL a toujours été admis qu'un citoyen qui obtient un emploi public doit promettre solennellement d'en remplir tous les devoirs. Loyseau (1) a nettement exprimé l'importance du serment en cette malière : « Le serment, dit-il, attribue et accomplit en « l'officier, l’ordre, le grade et s’il faut ainsi parler le

« caractère de son office et lui défère la puissance publi-

(1) Offices, livre [, chap. 1v, no 71.

« que.» Le Procureur général près le Parlement de Paris exprimait le 9 mars 1716 la même idée : « Ceux « que le roi honore de son choix, ceux mêmes à qui il « a donné des provisions, pourraient-ils jouir des préro- « galives personnelles qui y sont attachées jusqu’à ce « qu'ils soient liés par serment à la majesté royale et « que par cette solennité elle leur ait imprimé le sceau « de la puissance publique (1)? »

La condition préliminaire, indispensable pour que les magistrats puissent entrer en fonctions, c’est donc la prestation de serment, c’est la condition rigoureuse de validité des actes et des jugements auxquels ils concourront (2), et la loi a porté des peines (3) contre ceux, qui, avant d’avoir satisfait à cette obligation, accompliraient quelqu'acte de leurs fonctions sans préjudice de la nullité dont celui-ci serait atteint (4).

Le serment ainsi prêté par les magistrats n’a d’ailleurs

(1) Procès-verbal de ce qui s'est passé au Parlement de Paris, le 9 mai 1716, au sujet d'une accusation de duel, intentée contre un pair, qui u’avait pas encore été reçu au Parlement. (Œuvres de d'Aguesseau, t. VII, p. 160).

(2) Décret, 16 24 août 1790, VIT, article 3. Arrèté, 24 germinal, an VIII, articles 2, 3 et 5. Sénatus consulte, 28 floréal an XII, art. 56. Ordonnance, 3 mars 1815, art. 3. Décret, 2 avril 4815, art. 1. Loi du 31 août 1830, articles 1 et 2. Loi du 8 aout 1849, art. 3. Constilution, 14 janvier 1852, article 14.

(3) Code pénal, art. 196.

(4) Merlin. Répertoire : Voir Serment, $ 1, art. 1. — Toullier, X, no 355. — Carré, Lois de l’organisation judiciaire. I, p. 412. — Cour de cassation, Rép. Dalloz. Voir Serment, n0 62, — Cour de

cassation, 29 avril 1892. Dalloz, 1892. I, 598; Sirey, 1893, L, 215,

aujourd’hui qu'un caractère purement professionnel puisque le serment politique a été aboli par décret du 5 septembre 1870. La prestation de serment est suivie de l’installation, c’est-à-dire, de la lecture en audience publique du procès-verbal constatant l’accomplissement de cette cérémonie et de l'invitation adressée au nouveau magistrat de prendre place parmi les membres du Tribunal et de la Cour.

Il n'y a point de texte qui déclare que l’inamovibilité ne commence qu'à partir de la prestation de serment, mais on peut invoquer en ce sens divers arguments.

La preuve que ce n’est qu’à partir de la prestation de serment, que le magistrat à véritablement un droit à la fonction, à laquelle il vient d’être nommé, résulte de ce que ce n’est pas lui qui peut requérir l’accomplissement de cette formalité. C’est au ministère public représentant l'Etat que ce droit appartient. Les Cours et Tribunaux ne peuvent même pas ordonner d'office qu'ils recevront le serment du magistrat, cette formalité étant réservée au Parquet. Si donc l'Etat conserve en mains le droit et le pouvoir de faire procéder à la prestation de serment du magistrat, il doit conserver le pouvoir de révoquer un décret de nomination tant que cette formalité n’a pas été accomplie, tant que l’autorité judiciaire, sur sa proposition, n'a pas enregistré et sanctionné le droit de nomination, « En un mot, dit M. Marché, l'Etat s'étant réservé le droit de requérir ou non la prestation de serment, il s’en

suit que le décret de nomination ne confère au bénéf-

ciaire qu'un droit éventuel et non un droit absolu aux fonctions qu'il publie et attribue aux fonctionnaires. »

Les différentes décisions législatives ou judiciaires tendent en outre à démontrer que seule la prestation de serment confère aux magistrats le titre que le Journal officiel leur attribue dans le décret de nomination.

Ainsi un décret du 30 janvier 1811, article 27, décide que le traitement des magistrats ne court qu'à partir du jour de la prestation de serment et la Cour de cassation a plusieurs fois reconnu qu'il n’est permis, ni à une partie, ni à un citoyen quelconque, ni même à la Cour de cassation, de contester la capacité légale d’un magistrat qui a reçu l'investiture gouvernementale et a été admis au serment (1).

L'opinion qui rattache l’inamovibilité à la prestation de serment était celle admise par Dupin (2), elle a été consacrée par un avis de la Cour de cassation du 23 août 1871 (3), et elle trouve un appui dans une circulaire du 13 février 1884 (4), explicative de la loi de 1883 sur les tribunaux de commerce. Elle indique que c est la prestation de serment qui investit les magistrats et qu'ils ne

reçoivent aucune autre inslitution.

(1) Cour de cassation, 26 août 1831, 21 juillet 1832, 2 mars 1889. Dalloz, 1889, I, 390.

(2) Dalloz, Répertoire : Organisation judiciaire, p. 1531, note 1.

(3) Répertoire : Carpentier, Organisation judiciaire, t.29, no 511.

(4) Journat Officiel, 26 février 1884.

SECTION III

Restrictions au principe de linamovibilité.

L’inamovibilité n’est pas absolue, elle subit des restrictions dans différentes hypothèses, par mesure disciplinaire, par voie de déplacement, par mise à la retraite en suivant dans ces trois cas les formes tracées par la loi. On s’est également demandé si l’inamovibilité disparaissait en cas de suppression de la cour ou du tribunal dont le magistrat fait partie ou du siège qu'il occupe.

Il y a d'abord une restriction qui a toujours été admise, qui a été inscrite dans les lois de la Révolution pour les juges élus comme elle était inscrite dans les lois de l’Ancien régime contre les magistrats quasi-propriélaires de leur charge. Lorsque le magistrat s’est rendu coupable du crime de forfaiture (1), la condamnation prononcée de ce chef entraîne nécessairement sa déchéance. Le tribunal de cassation fut constitué par la loi du 27 ventôse de l'an VIIL, jury d'accusation à l’égard des juges qui auraient commis des actes de ce genre, le jugement étant réservé aux tribunaux criminels ordinaires. En outre le sénatus-consulte organique du 16 thermidor an X dont les dispositions furent rappelées par la

loi du 20 avril 1810, lui attribue le droit de suspendre les

(1) Code pénal, art. 121 et suiv.; art. 166 et suiv.

juges de leurs fonctions pour fautes graves. Cette même loi donna aux Cours d'appel un pouvoir identique à l'égard des magistrats de leur ressort qui auraient compromis la dignité de leur caractère et elle autorisa le Grand Juge, ministre de la justice, à dénoncer tout juge qui aurait subi une condamnation, même une contravention de simple police à la Cour de cassation qui pourrait le déclarer non seulement suspendu mais encore déchu de ses fonctions (1).

Nous vivons aujourd’hui sous le régime de la loi du 30 août 1883, qui a conservé des dispositions analogues et organisé notamment la déchéance des magistrats, mais nous retrouverons cette question plus en détail en étudiant dans le chapitre suivant, la discipline des magistrats.

Une seconde restriction au principe de l’inamovibilité, est la mise à la retraite. La mise à la retraite n’est pas une atteinte au principe de l’inamovibilité, cela est évident, d’abord quand c’est à raison de son âge, que le magistrat est mis à la retraite, quand conformément au décret du 1 mars 1852, il a atteint l’âge de soixantequinze ans, s’il siège à la Cour de Cassation, ou soixantedix ans dans les autres cas Jusqu'en 1852, les magistrats arrivés à un âge avancé, qui ne leur permettait pas de

remplir utilement leurs fonctions, ne pouvaient être

(1) Albert Desjardin, £tudes sur linamovibilité de la magistraiure, 1880, p. 20.

mis àla retraite que suivant les formes déterminées par la loi du 46 juin 1824. Aux termes de celle-ci, quand un magistrat était atteint « d'infirmités graves et permanentes », c’est-à-dire d’une maladie incurable qui le mettait hors d’état de remplir ses fonctions, une demande de mise à la retraite devait être formée par lui ou d'office par le procureur général près la Cour d'appel.

Cette demande était soumise à une commission composée du premier président, des présidents de Chambre et du doyen et convoqués par le premier président, ou d'office sur les réquisitions du procureur général. Si cette commission, après avoir entendu le procureur général, jugeait qu'il n’y avait pas de motif suffisant de mise à la retraite, elle déclarait qu'il n’y avait pas lieu à plus ample vérification. Au cas contraire, elle ordonnait qu'il en fut référé au Garde des Sceaux ; celui-ci donnait s’il le jugeait bon, l’ordre d'informer et la Cour, réunie en assemblée générale, nommait des commissaires pour entendre le magistrat, les témoins et les médecins qu'ils jugaient utile de consulter. La Cour se réunissait encore une fois en assemblés générale, entendait les rapports des commissaires, les réquisitions du procureur général et décidait s’il y avait lieu, d'admettre le magistrat à la retraite. Au cas d’affirmative, le Garde des Sceaux pouvait ne pas tenir compte de la décision de la Cour ou bien proposer au Président de la République, un décret de mise à la retraite. Si au contraire, la commission nommée au

début de l'instance ou l’assemblée générale de la Cour

avait rejeté la demande de mise à la retraite, celle-ci ne pouvait plus être renouvelée avant deux ans.

Les inconvénients de ce système ont été très bien indiqués par M. Tenaille-Saligny, rapporteur au Sénat lors de la loi de 1883. « Cette loi qui confiait aux Cours « d'appels la délicate et pénible mission de proclamer » l'incapacité physique ou la déchéance intellectuelle, « soit de leurs propres membres, soit des membres des « tribunaux situés dans leur ressort, n’a jamais été exé- « cutée d’une façon sérieuse et cela se comprend aiséciment... Elle est pour ainsi dire tombée en désuétude « et pourtant il importe aujourd’hui surtout, que le per- « sonnel des Cours et des Tribunaux va se trouver « ramené au nombre strictement nécessaire, que l’on « puisse mettre d'office à la retraite les magistrats que « l’état de leur santé met manifestement dans l'impuissance « d’exercer réellement et utilement leurs fonctions (1). » C’est pourquoi la loi du 30 août 1883 à transporté au Conseil supérieur de la magistrature, les attributions que la loi de 1824 avait imprudemment confiées en cette matière aux Cours d’appel (2).

Avant la loi de 1883 le décret-loi du 1° mars 1852 disposait : « Sont mis de plein droit à la retraite les membres « de la Cour de cassation à l’âge de 75 ans accomplis,

« les magistrats des Cours d'appel et des Tribunaux de

(1) Voir Dalloz, Recueil périodique, 1883, IV, 69, note 1. (2) Loi du 30 août 1883, art. 45.

« première instance à l’âge de 70 ans accomplis ; les « magistrats mis à la retraite à raison de leur âge feront « valoir leur droit à une pension, conformément aux lois « et ordonnances existantes, sans être tenus de justifier « d’infirmités contractées dans l’exercice de leurs fonc- « tions (1). »

On a vivement critiqué ce décret en le déclarant contraire au principe de l’inamovibilité. M. Garsonnet (2) déclare que ce reproche n’est pas fondé et que s'il y avait ici quelqu'atteinte à l’inamovibilité c'était dans la faculté qu’a le gouvernement de ne pas user de ses droits et de laisser en place le magistrat qui a atteint la limite d'âge. En fait du reste, la chancellerie ne profite pas de cette latitude et ilest, paraît-il, sans exemple que le remplacement du magistrat atteint par la limite d'âge n'ait pas été immédiatement proposé au Président de la République. En outre, en faisant descendre le magistrat de son siège dans les cas qui fixent une limite d'âge, le gouvernement ne fait qu'appliquer la loi, par conséquent, il ne prive pas arbitrairement un magistrat de ses fonctions et sa façon d’agir n'est nullement en opposition avec le principe de l’inamovibilité.

La loi de de 1885 n’a pas déterminé dans quelle forme doit intervenir l’avis du Conseil supérieur de la magis-

trature, dans le cas de la mise à la retraite, elle se borne à

(1) Articles { et 2.

(2) Traité de procédure, t. \, pp. 216 et suiv.

dire que ce sera dans les formes et conditions prescrites par la loi de 1824, mais plusieurs dispositions de cellesci sont manifestement inapplicables dans le régime nouveau. Comment, par exemple, pourrait fonctionner la commission composée du premier président, des présidents de chambres et du doyen de la Cour, à l'effet de décider préalablement qu'il y a lieu de procéder à la vérification de l’état de santé du magistrat? Le législateur de 1883 a si bien reconnu cette impossibilité qu’il a déclaré abrogée la loi de 1824 dans la mesure où elle est incompatible avec les dispositions de la loi nouvelle.

En somme, si l’on se reporte aux règles générales du fonctionnement du conseil supérieur en matière disciplinaire, il semble bien, conformément à l’article 16 de la loi de 1883, que ce conseil ne peut être saisi que par le Garde des Sceaux et qu'il ne peut rendre sa décision qu’après que le magistrat interessé aura été entendu ou dûment appelé. C’est sur les réquisitions du procureur de de la Cour de cassation, agissant sur l'invitation du Garde des Sceaux, que le conseil sera appelé à délibérer. S'il estime qu'il n’y a pas de motifs suffisants pour croire à la réalité de l’infirmité alléguée, il déclarera qu'il n’y a pas lieu de procéder à plus ample vérification, au cas contraire il déléguera un de ses membres pour procéder à une enquête et réunir des renseignements sur l’état de santé du magistrat. Les résultats de cette enquête seront communiqués au procureur général près la Cour de cassa-

tion et citation sera donnée au magistrat de comparaître

devant le conseil qui, après l’avoir entendu, déclarera, après conclusions du procureur général, s’il est d'avis de l’admettre à la retraite. En cas de déclaration affirmative. la mise à la retraite pourra être proposée au Président de la République par le Garde des Sceaux.

Mais si le conseil se prononce pour la négative, on se demande s’il faut appliquer icila disposition de l’article 14 de la loi de 1824 déclarant qu'une nouvelle demande ne peut plus être présentée avant un délai de deux ans. Si l’on interprétait restrictivement les termes de la loi de 1883 qui parle simplement des formes et conditions prescrites par la loi du 16 juin 1824, il faudrait déclarer que celle-ci doit s’appliquer dans cette hypothèse. Mais cette interdiction de renouveler une demande de mise à la retraite avant un certain délai, qui a pu paraître nécessaire lorsque c'était du corps même, auquel appartenait le magistrat, que partait une demande de mise à la retraite et que ses juges étaient ses collègues immédiats,n’a plus de raison d’être. L’inconvénient n’est pas le même aujourd'hui, puisque c’est le Conseil supérieur qui statue et qui ne peut être saisi que par le Garde des Sceaux.

Quoi qu'il en soit la mise à la retraite, qu’elle soit motivée par la limite d'âge ou déterminée par des infirmités graves et permanentes qui mettent le magistrat hors d'état de continuer ses fonctions, n’est pas une atteinte au principe de l’inamovibilité, car ce n’est jamais arbitrairement que le magistrat est frappé. S'il est rendu à la

vie privée c'est parce que la bonne administration de la

LIMITES DU PRINCIPE DE L'INAMOVIBILITÉ sh |

justice l’exige et ce n’est que lorsque l'incapacité où il se trouve d'occuper son siège a été constatée dans les formes et suivant les règles légales.

Une autre restriction au principe de l’inamovibilité existe dans le cas où le magistrat est privé de son siège par voie de déplacement. La loi de 1883 tout en consacrant à nouveau le principe de l’inamovibilité des juges, y à apporté une importante restriction. Sous l'empire des lois antérieures, l’inamovibilité des magistrats assis était absolue, elle garantissait au magistrat « la posses- « sion non seulement de son grade, mais de son siège », suivant l’expression de M. Tenaille-Saligny au Sénat. Désormais, aux termes de l’article 15 de la loi de 1883, tout magistrat inamovible, premier président, président de Chambre, conseiller de Cour d'appel, président, viceprésident, juge ou juge suppléant des Tribunaux de première instance peut être déplacé.

Mais la loi a eu soin d’entourer ce déplacement d’une double garantie, ce n’est en effet, d’abord, que sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature qu’il peut être prononcé. D'autre part il ne doitentrainer pour le magistrat qui en est l’objet aucun changement de fonctions, aucune diminution de classe et de traitement.

Une autre hypothèse dans laquelle un magistrat peut être légalement privé de son siège est celle de la suppression de la Cour ou du tribunal dont il fait partie ou du siège qu'il occupe.

Le principe de linamovibilité, établi en effet dans l’in-

térêt des justiciables et de la bonne administration de la justice, ne peut pas mettre obstacle aux réformes reconnues nécessaires en vue d’une meilleure administration judiciaire et primer le droit absolu ‘qui appartient au pouvoir législatif de réduire un personnel trop nombreux ou de faire disparaître des cours et des tribunaux inutiles. Il n’y à pas là une atteinte au principe de l’inamovibilité et tout récemment encore cette idée a été affirmée au Sénat le 27 octobre 1908 (1), dans la délibération sur le projet portant augmentation des magistrats dans plusieurs tribunaux de première instance. Il s'agissait d'ajouter un paragraphe à l’article 5 de la loi du 30 août 1883, paragraphe ainsi conçu : « Un siège de juge ou un poste de « substitut pourra également, par un décret rendu en « Conseil d'état, être transféré d’un tribunal dans un « autre de même classe suivant les besoins du service. » On se demande aussitôt si cette disposition ne portait pas atteinte à l’inamovibilité et le rapporteur rappelant les discussions qui s'étaient élevées lors de la loi de 1883. disait que le Sénat n'avait voté celle-ci que lorsqu'il eût l’assurance formelle qu'il ne serait pas touché à l’inamovibilité du magistrat, et quand le garde des sceaux, qui était alors M. Martin-Feuillée, eut déclaré que l’inamowvibilité existait et qu'il fallait la respecter.

Il ajoutait qu'une semblable déclaration avait été faite

par le Garde des Sceaux, disant que l’article 3 par lequel

(1) Journal Officiel, 28 octobre 1908, p. 1037.

On proposait ainsi de modifier le texte de l’article 5 de la

loi de 1883 ne faisait pas échec à l’inamovibilité de la

magistrature « Cet article, disait le Garde des Sceaux,

dans une note qu'il avait remise à la commission, cet article trouvera son application lorsqu'un siège deviendra vacant par suite de décès, de démission ou de mise à la retraite ou encore lorsque le titulaire aura consenti au changement de résidence de telle sorte que sans mettre en question le principe de l’inamovibilité, les dispositions de ce projet de loi pourront vous permettre d'améliorer la situation que je viens de vous indiquer. Au surplus, la suppression d’un ou plusieurs sièges de juge ou de conseiller d’un Tribunal ou d’une Cour soit qu’elle résulte d’une loi spéciale, soit qu’elle soit la conséquence d’un décret rendu par le Conseil d'Etat, par application de la disposition que je viens de vous lire ne peut atteindre en aucune façon l’inamovibililé des magistrats. C'est un principe qui a toujours été consacré jusqu'à présent. Il me suffira de rappeler que la loi de 1901 l'a consacré d’une façon très nette, non pas peut-être dans son dispositif, mais dans les commentaires qui ont été présentés par un de nos éminents collègues, M. Chaumié. »

Déjà en effet, lorsqu'il s'était agi de modifier le tableau

de la loi de 1883 par changement ou suppression de

sièges, on s'était demandé s’il n'y avait point là, une

atteinte à l'inamovibilité de la magistrature et le rappor-

teur, qui était alors M. Chaumié, avait résolu la question

d'une façon absolument nette par la négative : « Il est « bien entendu, disaitil, que les magistrats dont on « supprime les sièges sont inamovibles en ce sens qu on « ne peut les supprimer par voie règlementaire. C’est « par voie d'extinction que leurs postes deviendront « vacants et il ne peut être porté atteinte au principe de « l’inamovibilité. Les conseillers ou les juges dont les « chambres sont supprimées restent attachés au Tribu- « nal ou à la Cour auxquels ils appartiennent actuelle- « ment: on ne peut puisqu'ils sont inamovibles les en « faire sortir que de leur consentement; par conséquent « il appartient à M. le Garde des Sceaux de leur offrir « des postes tels qu'ils désirent abandonner celui qu'ils « occupent. »

À l'appui de cette opinion le rapporteur du projet de 1900 rappelait qu’il y a quelques années on avait supprimé une chambre au Tribunal d'Annecy. Les magistrats qui se trouvaient atteints par la suppression ont été pourvus d’autres affectations suivant leurs désirs. Mais il s’en est trouvé un, qui peu satisfait des offres qu'on lui avait faites ne voulait pas les accepter. Il resta au Tribunal d’Anuecy pendant très longtemps avec le même traitement, jusqu'à ce qu’il eut trouvé un siège à sa convenance.

Il paraît donc bien admis aujourd’hui que la suppression de siège ne porte pas atteinte au principe de l’inamovibilité. Si, par conséquent, l’on se décidait à faire

comme on l'a si souvent proposé, un remaniement de

l’organisation judiciaire en supprimant les tribunaux inutiles dont le nombre s’est considérablement accru depuis la loi de 1905, sur l'extension de la compétence des juges de paix, les magistrats qui se trouveraient ainsi en surnombre pourraient être légalement relevés de leurs fonctions en entourant toutefois ces privations de siège des garanties nécessaires et en donnant aux magistrats de justes compensations.

Supprimer des emplois au fur et à mesure des extinctions comme l’a fait la loi du 3 juillet 1873, c’est la mesure la plus respectueuse de l’inamovibilité. On tend de plus en plus à employer ce procédé, c’est le système qui à été adopté par les lois des 26 février 1901 et 31 mars 1903, qui supprimant des sièges, déclarent que « les suppressions auront lieu par voie d'extinction des « postes quideviendront vacants ».

Toutefois, la suppression de certains postes peut être une conséquence immédiate des événements ainsi que cela se produisit en 1871 : Il fallut supprimer alors les emplois judiciaires des ressorts de Metz et de Colmar. Le législateur à cette occasion agit avec le plus grand respect de l’inamovibilité et des droits acquis : les magistrats dont les places furent supprimées, furent transférés à d’autres sièges, ceux qui n’ont pas pu ou voulu être replacés, obtinrentune pension de retraite s ils comptaientdix

ans de service (1).

(1) Loi du 25 mars 1872, art, 7 et 8.

76 CHAPITRE Il

Le système qui consiste à opérer les suppressions par voie d'extinction, peut s'appliquer sans difficultés pour les réformes qui peuvent être réalisées en un long laps de temps. S'il s'agit, au contraire, de réformes urgentes, il faut recourir à un autre système : la suspension de l’inamovibilité et c’est ce qui fut fait en 1883. Deux procédés peuvent se concevoir dans ce cas. On peut limiter la suspension de l’inamovibilité à un nombre de magistrats correspondant à celui des sièges supprimés. C'était, le système du projet déposé le 20 février 1880 par le Garde des Sceaux, M. Cazot, projet qui n’aboutit pas, la Commission du Sénat s'étant montrée hostile à toute atteinte portée à l’inamovibilité. Ce système permettait de réaliser facilement et vite la réduction du personnel, mais on voulait quelque chose de plus, on voulait en même temps la réforme du personnel. C’estpourquoi la Chambre se rallia au projet qui faisait porter la supression de l’inamovibilité sur tous les magistrats indistinctement et qui est passé dans l’article 14 dela loi du 30 août 1883 (1).

C'est précisément pour avoir fait porter ces éliminations sur l’ensemble du personnel et avoir ainsi frappé des magistrats dont le siège était conservé que la loi de 1883 a été l'objet de justes reproches.

Lors de la discussion de la loi de 1883 on a émis une opinion d'après laquelle le privilège de l’inamovibilité

pouvait cesser de s'appliquer par suite d'un changement

(1) Legée. {a Loi du 80 août 1883, thèse Paris, 1904, p. 46.

LIMITES DU PRINCIPE DE L'INAMOVIBILITÉ ir

de gouvernement. On prétendait que la mesure prise à cette époque n’atteignait pas le principe de l’inamovibilité et qu’elle n'était que la conséquence inévitable des pouvoirset des droits reconnus au gouvernement sur ses fonctionnaires. L’inamovibilité, disait-on, n'a pas une durée indéfinie, une force perpétuelle supérieure aux événements, elle n’a pas une valeur absolue mais relative, elle n'est que temporaire et fragmentaire. Conférée par un gouvernement elle n’a pas par elle-même une valeur qui lui permette de survivre à la chute de celui-ciet qui s’impose au gouvernement suivant. Cette thèse fut exposée avec une autorité particulière par M. Waldeck-Rousseau : « Est-ce qu'il s’agit à l'heure actuelle, disait-il, de savoir « si les magistrats nommés par un gouvernement peu- « vent être révoqués par lui ou si, au contraire, ils ne « peuvent pas être révoqués par ce gouvernement ? Il « s’agit de savoir si la République succédant à un régime « différent, je me trompe, contraire, doit nécessairement « hériter de la magistrature à laquelle le gouvernement « précédent avait donné sa confiance, ce qui semblerait « indiquer qu’elle peut difficilement mériter celle du gou- « vernement qui a renversé le précédent ? En d’autres « termes, le débat consiste à savoir si la République est « l’héritière nécessaire de l’Empire; si succédant non seu- « lement à ses dettes, ce qui ne serait qu'onéreux, mais « à sa clientèle, elle est obligée d'accepter, par une loi « supérieure que je ne puis saisir tous ceux que l’Empire

« aurait investis du droit de rendre la justice non seule-

« ment pendant qu'il existait encore, mais du droit de « rendre la justice quand il n’existerait plus... Il s’agit de « décider si nous sommes dans les liens d’un contrat per- « pétuel, contrat qui n’a pas été souscrit par nous et si « nous devons respecter des engagements qui ont été pris « par un gouvernement que vous avez voulu détruire et « dont vous avez prononcé la déchéance » (1). Il ne serait donc pas possible de soutenir la thèse de l’inamovibilité « quand il s’agit de rechercher si un gouvernement « voulu, etaffermi par la volonté du pays doit conserver « une magistrature qui a reçu l'investiture d’un gouver- « nement contraire » (2).

Ainsi l’inamovibilité ne serait qu’un accessoire de la fonction judiciaire, l’accessoire ne peut survivre au principal. Or, le gouvernement a le droit de se séparer de ses fonctionnaires, la suppression de l’inamovibilité ne serait alors que la conséquence inévitable de ce droit incontesté de l'Etat. Attachée à une certaine fonction, l’ina movibilité devrait disparaître avec celle-ci, sans pouvoir se prolonger sous un autre gouvernement. L’inamovibilité était même représentée comme une clause d’un contrat intervenu entre le gouvernement et le magistrat ; «la garantie de l’inamovibilité réelle ou factice reposait sur cette considération, qu'il ne doit pas dépendre du gouver-

nement de révoquer le juge qu’il à investi. Elle supposait

(1) Journal Officiel, 14 nov. 1880, p. 11.048. (2) Jornal Officiel, 14 nov. 1880, p. 11.049.

donc un contrat dans lequel le gouvernement aurait stipulé et ne pouvait exister que pour le magistrat choisi par lui (1). »

Il faut résolument écarter cette idée de contrat que l’on veut faire intervenir dans la théorie de la fonction publique. L'Etat ne nomme en général que les individus qui acceptent, ou qui même demandent les fonctions parce qu'il y a lieu de supposer qu’elles seront mieux exercées, par ceux qui y sont appelés sur leur demande ou avec leur acceptation. Mais le.consentement du fonctionnaire n’est pas nécessaire pour la perfection de l'acte de nomination. Il peut y avoir concours de deux volontés, sans qu'il y ait contrat et en réalité la nomination de tous les fonctionnaires proprement dits est un acte unilatéral ou d'autorité.

L'acte de volonté de l'Etat qui nomme n’est pas déterminé par l’acte de volonté du fonctionnaire qui accepte, car s’il était déterminé par cet acte de volonté du fonctionnaire, la volonté de celui ci contribuerait à l’investir de sa compétence ce qui est inadmissible car seul l'Etat peut la donner. L’acte de volonté du fonctionnaire n’est que la condition à laquelle est subordonnée l'effet de l’acte de volonté de l'Etat qui nomme, mais comme tout acte conditionnel, cet acte de volonté unilatéral est juridiquement parfait par lui-même (2).

(1) Journal Officiel. Sénat. Documents parlementaires, p. 209.

(2) Duguit, Droit constitutionnel, pp. 480 et suiv. — Laferrière, Juridiction administrative, t. I, p. 619.

Les obligations réciproques qui découlent de la nomination sont posées par la loi, etnon par un contrat, etni l'Etat, ni les fonctionnaires ne pourraient les modifier par des conventions particulières.

Cet argument écarté, la thèse se ramène à une pétition de principe, on prétend que l’inamovibilité peut bien être accordée par un gouvernement à ses fonctionnaires, mais que celte inamovibilité ne peut pas lui survivre.

Pourquoi faire une distinction entre les dettes du gouvernement antérieur que l’on accepte et les nominations de fonctionnaires que l’on prétend avoir le droit de révoquer ? Comme le disait M. Ribot (1): Est-ce que ce n’est pas confondre l'Etat avec les transformations successives du pouvoir exécutif? Pourquoi mettre au dessous des engagements ordinaires et pécuniaires des engagements solennels que la société prend vis-à-vis des magistrats en leur donnant l’inamovibilité? Si l’inamovibilité avait été établie dans un but politique on comprendrait qu’elle ne s’imposät pas à un gouvernement contraire à celui qui l'aurait concédée, mais nous savons que ce n’est pas le cas et nous avons vu que l’inamovibilité a été instituée dans l'intérêt des justiciables et précisément pour soustraire la magistrature aux influences et révolutions politiques. Les justiciables ont droit à cette garantie et un gouvernement nouveau n'a pas le droit de la leur

enlever.

(1) Journal Officiel, 14 nov. 1880, p. 11.040.

SECTION I

La Discipline et l'Action disciplinaire.

Une règle établie par l’ancien régime et maintenue par la législation révolutionnaire voulait que la forfaiture fit cesser l’inamovibilité. Lorsque le manquement des juges à leurs fonctions est assez grave pour constituer la forfaiture aujourd’hui prévue par de nombreux articles du Code pénal (1), la condamnation prononcée de ce chef entraîne nécessairement la déchéance du magistrat.

Mais il y a plus, la vie publique et privée du magistrat est soumise même en dehors du temps strictement consacré à l'exercice de ses fonctions à une discipline rigoureuse dont l'observation est l'honneur et fait la force des compagnies judiciaires. Elle consiste à s’abstenir de tout fait immoral ou illicite et même d'actes licites

en eux-mêmes mais que le magistrat doit éviter pour

(1) Articles 121 et suiv., 166 et suiv.

pa]

mettre sa propre considération à l'abri de tout soupçon (1).

Dans l'exercice même de ses fonctions le magistrat est soumis à quatre obligations.

I. — Il est tenu de juger sous peine de commettre un déni de justice (2).