L. 8 $ 4, D. IV

(2), Gaius, comm. 1, $ 162.

(3) Paul, Sent; LV, t. I, L 1 4.

Qt

st) —

patible que l'esclavage avec la capacité de s’obliger. C’est ce qui résulte de plusieurs textes où il est question de servilis causa; ce qui résulte également de certains passages de Gaïus, notamment du $ 104 au comm. III et du $S 114 du même commentaire. Le premier de ces textes, que nous avons déjà cité, établit nettement l’incapacité des mancipali — et il est confirmé par Gaïus lui-même, qui nous dit au $ 114, dont cette fois la lecture est bien certaine : « Item servus adstipulando nihil agit, qui ex cete- « ris causis stipulatione domino adquirit. Item de .€ €0, qui in mancipio est magis placuit, nam et is « servi loco est. »

Il est vrai qu'un autre fragment de Gaïus, qui n’a été déchiffré qu’à grand peine, peut paraître contraire à notre opinion, que le jurisconsulte semble y reconnaître une sanction civile à l’obligation du mancipatus. Il s’agit du $ 80 au comm. II qu'on lit en général : « Quod vero ad eas personas, quæ in « manu, mancipiove sunt ita jus dicitur, ut cum ex « contractu earum ageretur, nisi ab eo cujus juri « subjectæ sunt, in solidum defendentur, bona quæ « eorum futura forent, si ejus juris subjectæ non « essent, veneant. »

Mais on peut très bien expliquer ce passage en disant que les dettes dont veut parler le jurisconsulte, ont été contractées non pas pendant la durée de la puissance (manus ou mancipium) subie par le débiteur; mais avant la capitlis minutio de ce débi-

teur. Comment, objectera-t-on, le jurisconsulte nous parlerait-il de dettes antérieures à la capilis minutio, puisqu'un des effets de cette capilis minutio est précisément d’éteindre les dettes du minutus? Mais il faut noter que, malgré l’extinction de la dette jure civili, le préteur donnait contre le capite minutus, une action fictice. C'est à cette action que Gaïus doit faire allusion dans son $ 80. J'irai même jusqu’à dire qu’il est impossible qu'il en soit autrement, car s’il s'agissait de dettes contractées par la femme in manu, depuis son mariage, nous trouverions consacré par le jurisconsulte ce principe, que le mari d'une femme, qui est pour lui filiæ loco, pourra être poursuivi jusqu’à concurrence de son apport, quand elle s’est personnellement engagée, et c’est là une règle qui serait contraire à toutes celles que nous avons vues en vigueur dans le développement du droit classique, sur les obligations des enfants de famille et particulièrement sur les actions adjeclitiæ qualitatrs.

Je crois qu’en résumé, ces observations justifient suffisamment cette proposition qu’au temps de Gaïus, les mancipali ne pouvaient pas s’obliger.

De cette incapacité, je tirerai au profit de ma thèse une première remarque, c'est que dans les idées romaines la capacité de s’obliger n’était pas forcément liée à la qualité de personne, qu’on pouvait être citoyen et libre, et cependant incapable de $’obliger.

Je crois, en outre, qu'il est fort difficile d’expliquer l'incapacité des mancipati par des considérations particulières. Il faut, pour la comprendre, remonter dans l’histoire, se reporter au temps où il n’y avait qu'une puissance (manus), où cette puissance engendrait, pour tous ceux qui y étaient soumis, les mêmes incapacités. Il est du reste facile de concevoir comment la réaction a pu s’opérer au profit des fils de famille non mancipés, sans profiter aux Mancipali, c'est que nous verrons que les causes de cette réaction sont surtout la création des pécules, et l'émancipation progressive des enfants de famille au point de vue personnel.

Or, pour les mancipati, il n’y eut jamais de pécules légaux comparables au castrense ou au quasicastrense, et jusqu'à la fin du droit romain, le mancipium donna au maître investi de cette puissance des pouvoirs très étendus sur la personne de ceux qui la subissaient.

B. — Nous trouvons également des traces de l'incapacité primitive dans les règles relatives à la fiiafamilias. Nous avons vu qu'à l’époque classique elle était capable, mais que bien certainement cette capacité n'avait pas loujours existé. Nous avons même cité les textes classiques dans lesquels on retrouve très nette la trace du passé sur ce point.

Nous allons chercher à établir que l'incapacité primitive bien certaine de la filiafamilias n'avait pas

Mona

pour cause la situation particulière de la femme. Peut-être les règles sur la tutelle des femmes sui Juris ont-elles pu prolonger l'incapacité de la filiafamilias; mais je crois qu’à l’origine les mêmes causes avaient engendré les mêmes effets pour les enfants de famille des deux sexes.

Je ne saurais mieux faire pour le prouver que de reprendre un des raisonnements développés d’une façon très remarquable par M. de Savigny dans l’un des appendices à son ouvrage de droit romain. Cujas avait cherché à établir un lien direct entre la tutelle des femmes sui juris, et l'incapacité des jilia- familias. I disait en substance : Les femmes sui juris, ne peuvent s’obliger qu'avec l’auclorilas tutoris. Les femmes alieni juris auraient besoin également pour s’obliger d’une auctoritas. Mais elles n’on pas de tuteur, et il n’y a pas d’aucloritas patris, par conséquent les /iliæfamilias doivent être dans l’impossibilité absolue de s'engager. Le raisonnement de Cujas conduisait tout naturellement à cette conséquence, que, née de la tutelle des femmes pubères, l'incapacité de la filiafamilias avait dû disparaître avec cette tutelle. Savigny consacre son appendice à la réfutation de cette opinion, et voici en dehors des arguments de texte les raisons qu’il invoque. Il repousse d’abord l’analogie que Gujas avait voulu établir entre le filiusfamilias impubère et la jilia-

(4) Savigny, t. VII app. V.

ds À Jet

familias pubère. Il fait remarquer que l’incapacité de l’impubère est naturelle, et qu’il est inutile d'y remédier artificiellement pour un féliusfamilias qui n’a pas de patrimoine, puis il continue en ces termes : « Il n’en est pas de même pour les femmes pubères. Elles aussi étaient incapables de plusieurs actes; mais c'était là une incapacité artificielle, inventée non dans leur propre intérêt, mais dans l'intérêt exclusif de leurs agnats et de leurs patrons, afin de prévenir dans la plupart des cas la perte ou la diminution de la succession ab intestat qui devait leur revenir un jour. Tant qu’elles demeuraient sous la puissance paternelle de sembläbles restrictions n'avaient pas d'objet et il n'y avait aucune raison pour modifier l’état naturel des choses d’après lequel les filles pubères peuvent contracter des dettes aussi bien que les fils pubères. »

Ces observations de Savigny nous montrent que l'incapacité de la féliafamilias n’était pas, quoi qu'’ait pu en dire Cujas, la conséquence nécessaire de la tutelle des femmes sui juris. Savigny tire de son raisonnement cette conclusion que la capacité des filles de famille a toujours dû être la même que celle des fils. Je me rallierai bien volontiers à celte opinion, mais le savant jurisconsulte me semble aller trop loin quand de ces prémisses il veut déduire la proposition que toujours les filles de famille ont été capables. Nous nous heurtons îci à des textes précis que J'ai déjà cités, et qui ont décidé

Te =

la plupart des auteurs à admettre l’incapacité primitive de la filiafamilias.

Or si nous admettons à la fois qu’il n’y eut jamais de raison pour justifier une différence entre la capacité des filles et celle des fils; si nous admettons d'autre part que les filles étaient à l’origine incapables, nous avons une preuve de plus de cette incapacité s'étendant à l’origine à toutes les personnes alienti juris, que je cherche à établir.

C. — Une autre preuve, que Mandry met en première ligne, est celle que nous fournissent les règles de la capilis minulio minima (1).

Je n’ai pas besoin de rappeler que dans le droit primitif, la capitis minutio minima était une cause d'extinction des dettes du capite minutus. — Il est vrai que de bonne heure le préteur vint apporter un tempérament aux inconvénients pratiques de cette règle ; il donna contre le capile minutus une actio fictitia, dont la formule supposait rescindés les effets civils de la capitis minulio (2j. Mais cette réaction prétorienne n’est qu’une preuve de plus à l’appui du principe ancien, qui seul nous intéresse pour le moment. — Or, il y a dans cet effet de la capitis minulio une singularité qui a exercé l’ingéniosité des meilleurs interprètes du droit romain. — Nous reviendrons tout à l’heure sur quelques-unes des

(1) Mandry, Gemeine familien Rechts.

(2) L. 2 $ 4, De cap. min.

pre

explications qu'ils ont proposées. Mais remarquons maintenant qu'avec notre doctrine d'incapacité primitive la solution du problème est très simple. Qu'est-ce en effet que la capitis diminulio minima ? Un changement de famille ! Or ce changement de famille pourra se produire de trois façons différentes.

A. — Une personne alieni deviendra sui juris (émancipation).

B.— Une personne alieni juris restera alieni juris en changeant de famille (adoption, vente per æs et libram faisant tomber un enfant en puissance

in mancipio, conventio in manum d'une fihafa-

milias).

CG. — Une personne sui juris deviendra alieni juris (adrogation, — convention in manum d’une

femme sui juris).

… Lorsque le capile minutus aura été, avant sa capiis minultio, alieni juris la question des dettes antérieures ne se posera pas, puisque d’après notre doctrine, elles ne sont pas valables.

Reste le cas où une personne sui juris devient alieni juris. Pourquoi ses dettes s’éteindraient-elles dans cette hypothèse? C’est, dirons-nous, avec notre théorie, parce qu'une personne alieñni juris ne peut pas être débitrice, — ce qui résulte, avons-nous dit, théoriquement de l’absorption de sa personnalité par celle d’un paterfamilias, pratiquement de l’impossibilité des mesures d'exécution.

ses

Grâce à cetre explication, nous voyons que l’effet très singulier que l’ancien droit donnait à la capitis minulio, se trouve simplement justifié. Il n’est plus qu’une conséquence nécessaire des principes généraux.

Il ne faudrait pas croire, du reste, que ces observations soient en contradiction avec les doctrines sur la capilis minulio, qui ont jusqu’à présent rallié les plus importants suffrages.

Je ne reprendrai pas la théorie de Savigny aujourd'hui à peu près abandonnée et que M. Labbé a pu exécuter en quelques mots en disant d’elle : « Les textes lui sont par trop contraires (1). » J’essaierai seulement de montrer que la doctrine de M. Labbé est parfaitement conciliable avec la thèse que je soutiens.

L'idée fondamentale de la capilis minulio serait, d’après le savant auteur, une sorte de fiction admise dès l’origine par les Romains, qui leur faisait considérer comme anéantie la personnalité du capite minutus. La capitis minulio serait comparable à une mort suivie d’une renaissance. Entre la nouvelle personne et l’ancienne il n’y aurait aucun lien.

Mais il faut bien reconnaître que de cette fiction les Romains n’ont pas tiré toutes les conséquences logiques. Elle les aurait amené, en effet, à dire que les dettes ex deliclo étaient éteintes par la capilis

(4) Labbé, app. sur Ortolan, t. II.

minutio ce qu'ils n’ont jamais admis. « Nemo de- « licto exuitur, quamvis capite minutus (1). »

Il n’est donc pas sans utilité, même avec la doctrine de M. Labbé, d'expliquer comment pour les dettes contractuelles, les Romains n'ont pas pu avoir les mêmes hésitations et la même solution que pour les dettes délictuelles. Nous venons de voir combien cette explication est facile, si l’on admet notre doctrine, C’est un argument de plus en sa faveur.

Malheureusement, nous n’avons pour appuyer ces considérations que quelques textes trop peu précis. A l'époque des grands jurisconsultes l'incapacité primitive avait déjà disparu. Les remarques historiques tiennent dans leurs écrits une place très restreinte. Il n’est donc pas étonnant qu'ils n’aient fait aucune allusion directe à un passé, que cependant les premiers d’entre eux, tout au moins, ne devaient pas ignorer. Nous avons déjà remarqué les termes un peu hésitants d’un texte où Gaïus pose le principe de la capacité des filiifamilias. « Pubes vero, qui « in potestate est proinde ac si paterfamilias obligari « solet (2). » C'est, dans le Digeste, la seule trace d’une règle qui cependant avait dû être en vigueur

pendant bien des siècles.

manne nm nn (1) Ulp. fr. 2$ 8, D. 11, 5, De cap. min.

(2) Gaius, 141 $ 2, De verb. obl., 45, 1.

Nous trouvons, par contre, dans Cicéron un pas-

sage qui nous établit tout au moins l'impossibilité pour les personnes alieni juris de s'engager lüt- « teris : Nam quod æs alienum objectum est... « Tabulæ flagitatæ, videte quam hæc respondeam. Tabulas qui in patris potestate est, nullus conficit (4). »

Plaute, dans une de ses comédies, s’exprime d’une facon aussi nette, mais bien plus générale, quand il fait dire à un de ses personnages parlant d’un filiusfamilias : Non dat, non debet — non debet? ne gry quidem (2). |

Térence fait également, dañs une des scènes du Phormion une allusion indirecte à l'incapacité. Quand Demiphon revient de son voyage, et trouve son fils marié à une de ses prétendues cousines, il accable de reproches l’esclave chargé de garder son fils, lui dit qu'il fallait tout tenter pour éviter un

pareil mariage, au besoin emprunter pour doter la ‘fille, plutôt que de l’épouser, et l’esclave de lui répondre : Vous savez bien que cela n'était pas possible à votre fils de votre vivant.

Ces textes, si peu décisifs qu'ils soient, avaient déjà préoccupé des interprètes très anciens du droit romain, et donné naissance à cette hypothèse que l'incapacité d'emprunter des fils de famille pour-

(4) Cicéron, Pro Cœlio.

(2) Mollestaria, IX, V, 61.

Do)

rait bien être antérieure au Macédonien, et avoir déjà existé sous la République (1).

Mais cette hypothèse est beaucoup moins vraisemblable que la nôtre. Comment en effet expliquer le Macédonien, si une incapacité spéciale frappait déjà les filiifamilias? Sa nécessité se justifie, au contraire, très bien si on admet une incapacité primitive remplacée par une capacité sans exception. La pratique révèle les inconvénients du principe nouveau permettant trop facilement l'emprunt aux personnes alienti juris, et le Macédonien vient apporter un remède au mal.

Il est bien certain cependant que ces citations ne suffiraient pas à elles seules à justifier ma thèse. Mais venant s'ajouter aux considérations que j'ai fait valoir, elles sont un nouvel élément de preuve, qui a bien sa valeur.

(1) Cette opinion a été proposée il y a fort longtemps par des auteurs allemands (Bathe, Diss. inaug. sur le Macédonien). (Ferdina. aug. Homel jam ante de invalido mutuo filiorum familiorum senatuscons. macedionanum.)

er Es