CHAPITRE III

Une des plus grosses objections qu’on puisse faire à cette thèse c’est qu’il est assez difficile d'expliquer comment et pourquoi le principe ancien s’est complétement transformé. Cette difficulté a beaucoup préoccupé les partisans de l’incapacité primitive, et nous allons voir que les solutions qu'ils proposent sont loin d’être uniformes.

L'étude de la transformation du principe ancien va être pour nous l’objet d’un troisième chapitre.

Nous diviserons ce chapitre en trois paragraphes. Dans un premier paragraphe, nous chercherons par quel mode a pu s’opérer la transformation.

Dans un second, nous chercherons à déterminer les causes qui ont engendré le principe de la capacité.

Nous terminerons en essayant de préciser autant que possible la date du changement.

Si je commence cette partie de mon étude par l'examen du mode de transformation du principe, c’est parce que cet examen est ce qu’il y a de moins délicat dans la tâche qui me reste à accomplir.

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Il est bien certain, en effet, que c'est un mouvement de jurisprudence qui a modifié, au point de vue contractuel, la situation des enfants de famille. Si une loi avait été rendue sur ce point, très problablement nous en trouverions la trace, et à coup sûr l'existence d’une semblable loi est incompatible avec la rédaction de certains textes, tel que celui de Gaïus : « Pubes obligari solet ».

Resterait l'hypothèse d’une réaction prétorienne mais elle doit être également rejetée. C’est que les innovations du préteur ont comme une estampille spéciale. Ce magistrat emploie pour corriger le droit civil des moyens détournés, qui permettent toujours de reconnaître son intervention, là où elle s’est produite.

Or nous ne trouvons pas la marque prétorienne dans l’action que le droit classique donne au créancier d’un /iliusfamilias et en outre les termes des lois que nous avons citées nous montrent bien que c'est une règle de droit civil qui valide l'obligation des enfants de famille (1).

Quand nous avons écarté l'hypothèse d’une loi et celle d’une innovation prétorienne, il ne nous reste plus à admettre que celle d’un mouvement de juris-

(1) Dernburg considère cependant comme vraisemblable l’hypothèse d’une innovation prétorienne. — Selon lui l'action donnée d'abord au créancier d'un fils de famille aurait été une actio fictitia ; mais c'est là une opinion difficilement conciliable avec les textes que j'ai examinés. À, s. 7, Crif. Zeitrechis.

prudence, à une époque où la coutume était en partie dirigée par les jurisconsultes.

Reste à nous demander — et c’est un point bien plus délicat — quelles ont été les causes de la transformation. Sur ce point les partisans de l'incapacité primitive se divisent et voici quelles sont les principales opinions, qui ont été émises sur la question.

Voïgt ramène toute la transformation à la création du pécule castrense. Selon lui la principale cause de l'incapacité primitive était l'incapacité de posséder des enfants de famille. Quand le pécule castrense fut créé, on les considéra comme capables pour tout ce qui touchait au pécule, Et ce principe impliquait la capacité contraçtuelle au moins pour les obligations relatives au peculium castrense. Mais il ne devait pas toujours être facile de reconnaître si une obligation était de celles valables en vertu de cette règle, ou si au contraire elle était étrangère à l’administration du pécule. On dut être ainsi amené d’abord à reconnaître un-grand nombre d'obligations des filiifamilias, puis insensiblement à les reconnaître toutes (1).

Trèsdifférenteest l’explication que nous donne Mandry.Suivant l’auteur du Gemeine familien Rechts(2),

(4) Voïgt, t. 2, p. 64 n° 8. — Die zvülfen tafjeln: (2) Mandry, Gemeine familien Rechis, 1. I, S 36 et suiv.

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le mouvement de réaction qui se produit en faveur de la capacité des enfants de famillen’est pasun fait isolé. Ce n’est qu’une conséquence, en quelque sorte un corollaire de l'admission des principes qui ont abouti également à la reconnaissance des obligations des esclaves, comme obligations naturelles. A l’origine, bien certainement, les obligations naturelles n’existaient pas encore. L’incapacité de l’esclave était absolue — (Gaïus, com. III, 104) (L. 43, De obl. el act.). Ce n’est donc qu’au cours du développement du droit romain qu’on fut amené à reconnaître les obligations des esclaves comme obligations naturelles et voici, d’après Mandry, les motifs de cette innovation : c’est que l’obligation de l’esclave était toujours susceptible de produire, malgré sa nullité, certains effets futurs ou indirects, tels par exemple qu’un paiement fait par l’esclave après son affranchissement, tels qu’une fidéjussion garantissant la dette du servus où encore un engagement consenti par une personne capable en contre-partie de la promesse de l’esclave.

Dès lors, il arriva bientôt que la nullité n’apparut plus aux Romains une idée complétement exacte, appliquée à des actes susceptibles de produire certains effets, et ils reconnurent l'existence de l’obligation de l’esclave. — Par la même raison, ils reconnurent l'existence de l'obligation du fils de famille; mais pour l’esclave, ils devaient nécessairement s’arrêler dans la voie où ils s'engageaient.

Ils pouvaient bien reconnaître son obligation; mais donner à ses créanciers une action civile, c'était l'impossible, puisque les esclaves n’avaient pas de personnalité. On ne peut pas agir contre une chose, et on en arrivait ainsi tout logiquement à la formule d'Ulpien : « Contractibus civiliter non obligantur, « sed naturaliter obligantur et obligant. >.

Pour les fils de famille, au contraire, rien ne s’opposait au développement complet du principe nouveau. Dès l’instant où on reconnaissait leurs obligations, elles pouvaient fort bien être pourvues d’actions, puisque, comme nous l’avons vu, rien ne s’opposait plus dans la procédure formulaire à une poursuite contre un fils de famille.

Voilà comment les mêmes causes, qui firent des dettes des esclaves des obligations naturelles, donnèrent aux enfants de famille une capacité complète.

A côté de ces deux explications, une troisième hypothèse a été fournie par M. Esmein. Elle se rattache à toute une théorie, dont je ne peux ici que dire un mot. Suivant M. Esmein (1), en droit romain, comme dans plusieurs autres législations anciennes, les dettes à l’origine auraient été intransmissibles. Le débiteur une fois mort, le créancier n'aurait eu aucun droit contre ses héritiers. Pour corriger les résultats dangereux d’une pareille règle, pour augmenter le crédit, on avait recours au cau-

(1) Revue hist., 1887 (Courtes études).

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tionnement. Les héritiers présomptifs d’un individu voulant s’obliger, cautionnaient sadette. Rien de plus facile, quand ses héritiers étaient sui juris, quand c'étaient des gentiles; mais si, comme cela arrivait le plus souvent, les hériliers présomptifs du débiteur étaient ses füliifamilias, le principe de l'incapacité primitive les empêchait de cautionner la dette de leur paler, et c’est le désir de leur permettre d’arriver à ce résultat qui serait l’une des causes, peutêtre la principale, de leur capacité.

Entre ces trois opinions, je me garderai bien de choisir, d’abord parce que le choix serait singulièrement délicat, puis aussi parce que je crois qu’il m’exposerait fatalement à une erreur.

Je serais disposé à croire que ce n’est pas une cause unique qui a engendré le principe de la capacité des filiifamilias. Ge principe n’est que la conséquence d'un mouvement général, en faveur des .enfants de famille et même de toutes les personnes alieni juris. Je ne nie pas que la création du castrense ait aidé à la reconnaissance des droits contractuels des filifamilias. Le mouvement qu'indique M. Voïgt est très plausible; il place l'introduction du principe nouveau au début de l’empire, et c’est, nous allons le voir, la date la plus vraisemblable. Mais peut-être M. Voïgt a-t-il été un peu loin, quand il voit dans le pécule castrense la cause unique de la capacité nouvelle. Il faudrait pour cela que l'incapacité n’ait pas eu d'autre raison que l'impossibilité pour le jilius

d'être propriétaire et c’est une idée que j'ai essayé de combattre en bien des passages de cette thèse.

D’ailleurs l’opinion de M. Mandry paraît également très vraisemblable. Elle rattache l’apparition du principe nouveau à la disparition des obstacles presque matériels qui avaient empêché la capacité à l'origine et avaient subsisté pour les esclaves. Cela concorde parfaitement avec ce que j'ai dit, en cherchant à montrer que l'incapacité primitive était due en grande partie aux difficultés d'exécution des obligations des personnes alieni juris.

Quant à l'hypothèse proposée par M. Esmein, sa vraisemblance dépend toute entière d’une question préjudicielle. Maïs si on admet le principe de lintransmissibilité des dettes à l’origine, elle prend immédiatement un caractère de vraisemblance qui s'impose, et il faut alors certainement ranger cette nouvelle cause de transformation à côté de celles que proposent M. Mandry et Voïgti.

Je crois qu’il faudrait, pour dégager toutes les causes de la transformation, reprendre toutes celles de l'incapacité, et en les voyant disparaître une à une, nous verrions chaque fois apparaître une raison nouvelle en faveur du changement.

A l’origine, avons-nous dit, la division entre les personnes et les choses n’avait pas la netteté qu’elle devait acquérir plus tard. La même puissance pesait sur le fils de famille, et l’esclave. Plus tard entre la patria potestas et la dominica polestas, des dif-

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férences importantes se sont établies. En fait, les fils de famille ont pris dans la vie et dans la cité un rôle plus indépendant et plus important.

En droit privé ils ont été considérés d’une façon bien certaine comme des personæ. D'autre part la création du pécule castrense vint bientôt apporter une première exception à leur incapacité de posséder. La disparition de la manus injeclio et de ses conséquences exagérées rendit possibles les poursuites contre un fils de famille, sans que les droits de la puissance paternelle fussent lésés.

Toutes ces causes réunies ont dû influer sur la transformation. Vouloir préciser davantage, ce serait tenter l'impossible. — Le plus souvent les mouvements coutumiers ont ainsi des raisons inappréciables d’une façon très exacte. On ne peut pas les ramener à une cause unique et déterminée.

I] me reste maintenant à rechercher la date de la transformation du principe de la capacité, mais ici encore la solution sera indécise.

Si nous nous attachons aux textes de Plaute, de Térence, et même de Cicéron. Si nous tenons compte de la presque hésitation de Gaïus, nous sommes amenés à croire que l'incapacité a subsisté jusqu’à la fin de la République. — D'autre part, la loi de Claude, dont nous parle Tacite, et qui serait le préliminaire du Macédonien, l’existence du bénéfice de

compétence accordé de très bonne heure au fils émancipé, nous montrent que presque au début de l'empire le principe de la capacité existait déjà.

Il est donc probable que c’est vers l’époque d’Auguste que s’est opérée la transformation. C’est, du reste, une supposition très plausible, si on songe, qu'à ce moment un grand mouvement législatif s’est produit, que notamment c’est alors qu’a triomphée la procédure formulaire, et qu’a été créé le pécule castrense.

Le principe de la capacité daterait donc, selon nous, de la révolution juridique qui s’est produite à cette époque, et dont sont nées tant de grandes différences entre le vieux droit romain et le droit classique.

Lorsqu'un commerçant tombe en faillite, ses créanciers ne se trouvent pas tous placés par le fait de cette faillite dans la même situation. Certains d’entre eux tiennent soit de la loi, soit d’une convention des droits particuliers, tels sont par exemple les créanciers privilégiés, et les créanciers hypothécaires. Les uns et les autres peuvent dans l'actif du failli prélever le remboursement de ce qui leur est dû, avant que les créanciers chirographaires aient rien à toucher; mais il ne faudrait pas croire qu’abstraction faite des privilèges et hypothèques, l'égalité parfaite règne entre les créanciers. Il ne faudrait pas croire que tous les chirographaires n’ont qu’un droit : celui d’être payés au marc-le-franc sur l’actif du failli, diminué par les prélèvements des créanciers à hypothèque ou à privilège. Il peut exister

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pour certains d’entre eux de véritables causes de préférence, qui peuvent quelquefois les mettre à l'abri des conséquences de la faillite de leur débiteur, quand bien même les autres créanciers ont à les supporter. Tel est, par exemple, le cas des créanciers qui ont à faire valoir un droit de rétention, telle est encore la situation des créanciers liés au failli par un contrat synallagmatique. C’est de cette dernière catégorie que j'ai l’intention de m'occuper et je voudrais rechercher quels sont les droits, que la loi française leur accorde en raison seulement de la nature synallagmatique de leur titre. Parmi ces créanciers dont je veux parler, il en est qui peuvent avoir soit privilèges, soit hypothèques, il en est même que leurs contrats ont rendu propriétaires d'objets restés en possession du failli. Il est bien entendu que je ne veux pas étudier les droits que peuvent leur conférer ces qualités spéciales de privilégiés, d’hypothécaires ou de propriétaires. Je les considère seulement comme créanciers chirographaires, mais chirographaires en vertu d’un contrat synallagmatique et je me demande quelle est leur situation légale. Cette étude ne répond à aucune division des Codes. Nous ne trouvons nulle part un titre consacré à la détermination des droits dont je veux parler, mais si ce titre n’existe pas dans nos lois, nous le rencontrons au contraire dans les législations toutes récentes et dont le caractère scientifique a attiré l’attention des jurisconsultes de tous les pays. C’est ainsi

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que dans le nouveau Code de procédure civile de l’Empire allemand et dans la loi hongroise les droits des créanciers synallagmatiques sont exposés dans une série de dispositions réunies en un même chapitre. Je ne veux pas parler en détail pour le moment de ces dispositions et des difficultés d’interprétation qu'elles ont pu soulever. Ce que je veux retenir seulement du droit allemand, c’est l’existence en quelque sorte matérialisée par la rédaction d’une série d'articles d’une théorie générale des droits des créanciers synallagmatiques.

Cette théorie existe-t-elle également dans notre législation malgré le silence des Codes français? Il est facile de saisir l'intérêt pratique très considérable de la question. Si en effet cette théorie n’existe pas, les dispositions éparses dans nos lois et relatives à tel ou tel contrat synallagmatique ne se rattachent à rien et quand l'interprète trouvera un point douteux ou une lacune dans la loi, il n’aura pas un droit commun à appliquer pour faire cesser son doute ou combler la lacune. Ce serait là un grave défaut, et bien certainement à l'heure où notre législation sur la faillite est toute entière remise en question, il faudrait se préoccuper de faire nos lois sur ce point aussi complètes que les nouveaux Codes étrangers. Tel est l’avis des jurisconsultes qui pensent qu’à l'heure actuelle la théorie générale n'existe pas chez nous, qu’il n’y a aucun lien, par exemple entre les dispositions relatives au vendeur et celles

relatives àu bailleur dans le cas de faillite d’un acheteur ou d’un locataire.

Le but de ma thèse est d'essayer de montrer que cette théorie générale existe au contraire dans nos lois, qu’il est possible de la dégager des principes élémentaires en matière de contrat synallagmatique et de faillite. Quand j'aurai dans une première partieenvisagé ainsi la question dans ses grandes lignes, j'examinerai les dispositions légales relatives à tel ou tel contrat particulier, et je tâcherai de montrer les liens de ces dispositions avec la théorie générale.

Ce travail terminé nous verrons si la théorie dégagée des principes généraux ne disparaît pas étouffée sous les exceptions particulières, et c’est alors seulement que nous pourrons faire une comparaison complète du système français avec les solutions données par les Codes étrangers, et spécialement par la loi allemande qui passe pour la meilleure sur ces matières. C’est alors aussi que nous pourrons nous demander si un changement législatif est désirable ou si au contraire la situation actuelle suffit aux besoins de la pratique et répond aux données scientifiques qui doivent toujours trouver leur place dans une loi bien faite.

Je diviserai cette étude en trois grandes parties. Dans la première j'examinerai exclusivement les dispositions générales de la loi, celles qui n’ont pas rapport à tel ou tel contrat; mais sont faites pour tous, et c'est à l’aide de ces textes que j’essaierai de

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construire une théorie générale des droits des créanciers synallagmatiques.

Dans un second chapitre j’examinerai au contraire les textes très nombreux qui sont relatifs aux principaux contrats synallagmatiques (vente, louage, louage d'ouvrage, assurance, société); j’aborderai enfin dans une dernière partie la critique de la loi française, comparée à quelques dispositions des lois étrangères les plus récentes.