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Il s’agit du $ 104, com. III de Gaïus. On avait avant Studemund proposé plusieurs lectures de ce texte — et pendant que Pellat lisait : « Sed in servis et in iis « quiin mancipio sunt,illud præterea jus observatur « utnon solum ipsi cujus in potestate mancipio ve « sunt,obligari non possint sed ne alii quidem. »

Giraud écrivait dans le Novum Enchiridion :

« Sed de servis et de iis qui in mancipio sunt : « illud præterea jus observatur ut non solum ipsi « cujus in potestate, mancipio ve sunt obligari non possint sed ne alii quidem ulli. »

La publication de Studemund vint montrer que les deux versions étaient fausses et qu’il fallait lire — « qui in mancipio estet et quæ in manu es « non solum ipsi cujus juris subjecti subjectæ ve « sunt obligari non possunt ne alii quidem ulli. »

On voit dès lors que pour Gaïus la femme in manu, et par conséquent la filiafamilias (1) (puisqu'il y a assimilation entre les deux conditions), étaient encore incapables de s’obliger comme l’esclave ou le mancipalus. Pour les femmes la transformation du principe se serait donc opérée entre l’époque de Gaïus et celle d'Ulpien.

Cette capacité accordée aux filles de famille n’a du reste rien d’anormal, car de très bonne heure la tutelle des femmes sui juris n'étant plus devenue

(1) I est probable que le mot qui n’a pu être lu et qui est remplacé par des points était précisément filiafamilias.

Et —

qu'une forme bientôt destinée à disparaître, la capacité des filiæfamilias ne les plaçait pas dans une situation plus indépendante que celle des femmes su? Juris.

Les commentateurs ont donc longtemps discuté pour savoir si la capacité des filles de famille a existé de tous temps. Tout naturellement, la thèse que nous soutenons tranche la question, et il est bien certain que si à l’origine les fils de famille n’étaient pas capables les femmes en puissance ne l’étaient pas non plus.

Nous aurons plus loin à revenir sur la situation qui pouvait leur être faite pendant la première période du droit romain ; mais nous nous occupons dans ce premier chapitre du droit à l’époque classique, et le texte d’Ulpien nous montre qu’alors la capacité était la même pour les filles que pour les fils.

Cependant certaines traces de l’incapacité primitive des filiæfamilias subsistent encore à l’époque classique. C'est ainsi qu’elles ne peuvent s’obliger ni par la dotis diclio, ni par le commodat (1).

Pour la dotis dictio l’excepüon peut être expliquée : ce mode de constitution ne peut, en effet, être employé que par un très petit nombre de personnes. Cette limitation lui donne un caractère exceptionnel, etil n’est pas étonnant, dès lors, qu’il ne soit pas permis à la féliafamilias, d'autant plus qu’il semble indiquer par ses formes un droit de propriété

(1) (Frag. vat. $ 99), (L. 8, S 4, comm. XIII, 6).

mme

immédiat. Mais cette explication n’est guère décisive, etil est plus naturel’de voir dans cette exception au principe général, une trace d’un passé d’incapacité, qui, pour les filles, a bien certainement existé.

Quant au commodat, la règle que nous révèle le $ 4 dela loi 3 au titre De commod., est plus difficile encore à expliquer. On ne voit pas la raison d’une différence en cette matière, entre la capacité de la femme en puissance et celle du jiliusfamilias. I] faut, du reste, remarquer que le texte qui indique cette anomalie n’est pas très précis. Dans une première phrase, le jurisconsulte nous dit que lorsqu'un commodat a été consenti à un fils de famille, le créancier a, outre l’action directe contre le contrac- tant, l’action de peculio contre son père.

Il ne nous parle plus ensuite que de l’action de peculio, si c’est une fille qui a contracté.

L'engagement de cette filiafamilias a donc eu tout au moins pour effet d’obliger son père. Ce n’est pas une incapacité complète qu'établit le texte; et il est très possible, comme le fait remarquer Savigny, que le silence du fragment sur l'obligation directe ne prouve pas du tout l’inexistence de cette obligation. Ce silence tient peut-être au contraire à ce que, pour le jurisconsulte, la validité de l'obligation directe ne pouvait pas être mise en doute.

En résumé, le principe de la capacité s’applique aux filles de famille comme aux enfants mâles; mais

les filles ne peuvent pas s’obliger par la dotis d'ictio, et il y a doute en ce qui touche le commodat.

Mais tout ce que nous venons de dire ne s’applique qu'aux enfants de famille pubères. Quant aux impubères ils sont frappés d’une incapacité absolue.

Une des lois que nous avons invoquées pour établir le principe général de la capacité, rappelle expressément cette impossibilité pour les jiliifamilas impubères, de contracter une obligation quelconque. Les auteurs expliquent en général cette incapacité en disant que les enfants de famille impubères n’ont jamais besoin de s’obliger.

Il est vrai que, n'ayant pas de patrimoine, ils auront bien rarement l’occasion de contracter; mais ce n’est pas seulement une impossibilité de fait que constate la loi 141 $ 2, De verb. obl., c’est une incapacité de droit. Quand bien même dans une hypothèse exceptionnelle, mais cependant possible à concevoir, le fils de famille impubère aurait intérêt à contracter, il ne le pourra pas. Il est incapable d’accomplir lui-même un acte juridique, et personne ne peut le remplacer, puisqu'il n’a pas de tuteur, et qu’un père ne peut pas donner son aucloruas aux actes de ses enfants. ù

Cette règle assez difficile à expliquer, si on admet que la capacité des enfants de famille a toujours existé, devient au contraire toute naturelle, si on croit à une période primitive d'incapacité. C'est qu’alors il est facile de supposer que les causes de

Srrine

réaction contre le droit primitif étant — comme nous le verrons — spéciales aux enfants pubères, la ei transformation se soit opérée’ à leur seul profit, et qu'on ait négliger de changer l’ancien droit pour les impubères, parce que la pratique n’avait pas montré qu’il eut pour eux des inconvénients bien sérieux.

Exceptions au principe général.

Le principe ainsi posé et délimité, 1l nous reste à étudier les exceptions que le droit romain admettait à la règle générale de la capacité. ,

4° Il en est d’abord une très peu importante; mais que je ne veux cependant pas passer sous silence parce qu'elle n’est pas sans intérêt pour notre étude.

Cette exception nous est indiquée par la loi 2 S1, au titre De pollicitat.

Ce texte nous dit que les fils de famille et les esclaves « sine patris dominive auctoritate non obli- « gantur. » Il y a là une dérogation remarquable au droit commun. Nous l’expliquerons plus tard en la considérant comme un vestige du passé ayant subsisté dans le droit classique, mais pour le moment il nous faut seulement préciser la portée de l'exception. Le fils de famille n’est pas absolument incapable de s’obliger par un vœu religieux ; mais ce vœu n'est civilement valable que si le fils a eu, pour le faire, l’auctorilas palris.

Il y a là quelque chose de tout à fait anormal,

puisque d’une part l’auctoritas ne devait être donnée qu’à des impubères ou à des femmes, et d'autre part c'est le tuteur Seul qui pouvait être appelé à la donner. Or, notre texte nous parle d’une auctoritas donnée par un père à son enfant pubère. Il est dureste un point que le fragment laisse douteux, et on peut se demander après l’avoir lu si le paterfamilias pouvait par son auctorilas, valider le vœu d’un enfant impubère. Le texte ne le dit pas d’une façon certaine mais cela paraît probable, si on songe que l’obstacle qui empêche les personnes alieni juris impubères de contracter c’est que le droit commun n’admet pas l'auctoritas patris. Puisque cette auctorilas est par exception admise en matière de vœux, pourquoi lepère ne pourrait-il pas la donner à son fils impubère aussi bien qu’à celui qui a déjà dépassé l’âge de la puberté ? Ainsi comprise, la loi 2 S1, De poll., contient à la fois une extension et une restriction au droit commun, en ce sens que les vœux auraient été possibles pour tous les filifamilias pubères ou impubères, mais les uns et les autres n’auraient pu les faire qu'avec l’auctorilas patris.

2 Du sénatus-consulte Macédonien. — une seconde exception au principe de la capacité avait été établie par le sénatus-consulte macédonien. Je ne peux pas faire une étude détaillée de ce sénatus-consulte, et je me bornerai à indiquer rapidement son but, sa date, et la mesure précise dans laquelle il restreint la capacité des enfants de famille.

Le sénatus-consulte macédonien a eu pour but d'empêcher les prêts d'argent aux fils de famille. A Rome, le filiusfamilias ne pouvait être propriétaire, et dès les débuts de l’époque impériale cette incapacité absolue de posséder ne se trouvait plus en rapport avec le rôle du fils de famille dans la société. — Le fils en puissance pouvait avoir des besoins d’argent de toutes sortes, non seulement pour ses plaisirs, mais encore pour ses affaires ou pour ses ambitions. Il devait forcément être tenté d'emprunter ; mais sa dépendance dans la famille lui rendait cette opération fort difficile. Nous verrons que le prêteur, qui aurait consenti à verser ses deniers entre ses mains, élait exposé à ne pouvoir de bien longtemps rentrer dans ses fonds, et les droits de la puissance paternelle venaient fortement limiter ceux des créanciers. Dans de telles conditions, ces créanciers ne pouvaient guère être que des usuriers, qui spéculaient sur les difficultés qu'avaient les fils de famille à emprunter, et se dédommageaient de leurs risques,en exigeant des intérêts énormes.— Les emprunts étaient donc pour les fils de famille particulièrement onéreux, et pouvaient devenir pour eux une cause de ruine, lorsque la mort de leurs pères ne venait pas bientôt leur permettre de s’acquitter. Si nous en croyons les textes, le mal était assez grand pour que les fils de famille soient tentés de chercher à abréger la vie de leurs pères.

En tous cas, dès le règne de l’empereur Claude, le

législateur dut prendre contre cette situation des mesures de préservation sociale. — Tacite nous dit qu'à l’époque de ce prince, une loi fut rendue, défendant de faire aux fils de famille des prêts remboursables à la mort de leurs pères (1). On a quelquefois confondu cette loi avec le sénatus-consulte macédonien lui-même; mais un texte de Suétone établit très nettement que le sénatus-consulte date du règne de Vespasien (2). Nous allons voir, du reste, qu’il a une portée plus générale que la loi de Claude, dont nous parle Tacite.

Ce qu'il'nous importe surtout de retenir de cette question de date, c’est que, dès l’époque de Claude, la capacité des enfants de famille avait déjà donné lieu à des abus et qu'il était nécessaire de les réprimer. Cette remarque ne nous sera pas inutile, quand nous rechercherons l’époque vers laquelle a dû s’introduire le principe de la capacité des enfants de famille.

Nous avons maintenant à nous demander quel est le moyen employé par l’empereur Vespasien pour protéger les pères contre les conséquences possibles des dettes de leurs fils. Ge moyen est très simple. L'empereur déclare qu’il est interdit de prêter aux filiifamilias, que les prêts qui pourraient leur être faits malgré cette prohibition ne seront pas reconnus par la loi, qu’en conséquence les créanciers n’au-

(1) Annales, !. XI, ch. XII.

(2) Suétone, Vespas., Il.

Pancÿte Ve

ront pas d'action pour obtenir leur paiement ou que leur action sera paralysée par une exception. Ainsi il y a une espèce d'opposition entre le but des législateurs et le moyen qu'ils emploient pour y arriver. C’est le père qu’ils veulent protéger, c'est en sa faveur que la prohibition est établie, et si elle n’est pas respectée ce seront non seulement les pères, mais encore les filiifamilias et même les simples cautions qui pourront invoquer la nullité de l’obligation ; mais il fallait bien qu’il en fût ainsi pour que les pères de famille fûssent véritablement protégés. Le danger qu’ils couraient provenait des dettes de leurs fils. Pour supprimer le danger, on supprima les dettes. Mais la nullité établie par le sénatus-consulte a des caractères qui lui sont propres. Au fond elle produit les mêmes effets que toutes les nullités : c’est que le créancier ne triomphera pas en justice, quand il demandera son paiement; maïs c'est d’une façon spéciale que lui sera opposée la défense tirée du sénatus-consulte. L'obligation du fils de famille est nulle. Il semble que, poursuivi par son créancier, le fils débiteur va opposer cette nullité devant le magistrat, qui ne délivrera pas de formule. C’est ainsi que les choses se passaient dans certains cas, lorsqu'il n’y avait pas de doute possible sur la violation du sénatus-consulte. Souvent, aucontraire, le préteur accordait la formule au créancier demandeur ; mais dans cette formule il insérait une exception qu'on appelait senalusconsulli macedo-

niani. Si le juge estimait qu'il y avait eu violation du sénatus-consulte, il devait absoudre le défendeur protégé par l'exception. Le magistrat agissait alors, comme il aurait pu le faire, s’il n’y avait pas eu de loi prohibant le prêt aux enfants de famille, et s’il avait voulu, de sa propre autorité, par réaction prétorienne empêcher ce prêt de produire ses effets’ légaux. Cette anomalie a donné lieu à des discussions fort intéressantes, qui trouveraient leur place dans une étude détaillée sur le sénatus-consulte, mais que je suis forcé de passer sous silence. Je me bornerai à faire remarquer, avant d'abandonner cette question, que l'exception du sénatus-consulte avait une énergie particulière, puisqu'elle pouvait être opposée même à l’actio judicati.

Il nous reste maintenant à délimiter le domaine d'application du sénatus-consulte. Nous avons vu que ce qu'avait voulu empêcher l’empereur Vespasien, c’étaient les emprunts faits par les fils de famille. Pour tous les autres actes, leur capacité reste entière; mais il leur est rigoureusement interdit d'emprunter, et peu importe la forme qu'ils ont employée pour arriver à ce résultat. Ce que prohibe le sénatus-consulte, ce n’est pas seulement le contrat réel de muluum, c’est d’une façon générale toute opération qui se ramène à un prêt fait au fils de famille (1), et il nous faut remarquer que bien

(1) L. 8 S 4; LL. 4 à 6, De sen. mac.

souvent cela n’ést pas à l’aide d’un mutluum que ce cotitrat devait être effectué.

Lés Romains avaient conservé de leur primitive législation l'habitude de donner à béaucoup de leurs contrats la forme qui, à l’origine, avait dû être seule admise : la forme verbis. Plus particulièrement il arrivait soüvéht éh matière de prêt à usage que l’empruntéur s’éhgageait par uné stipulation à rembourser les deniers qui lui étaient avancés. Peut-être même en était-il toujours ainsi quand cet emprunteur était une personne dlienti juris, Car on ne voit pas comment, étant incapable d’être propriétaire, cette personne alieni juris aurait pu recevoir la dafo, qui était un des éléments essentiels du muluum, la res de ce contrat. L’excéption du sénatus-consulte aurait pu alors être opposée à l’action ex shipulatu, comme elle l'aurait pu l'être à l’action ex muluo. |

Quelles étaient les personnes auxquelles l'emprunt était interdit?

C'étaient, nous disent les textes, les féliifamilias, et un fragment, que nous avons déjà eu l’occasion de citer, nous apprend que la prohibition s’étendait aux femmes en puissance (1).

Mais par ‘filifamilias faut-il entendré tous ceux qui sont alieni juris? ou seulement ceux qui sont sous la puissance directe de leur père par opposition

(1) (L. 9, S 2, De sen. mac:, XIV, 6).

mn DD me

aux nepoles neplesque placés sous la puissance de leur aïeul. Au titre du sénatus-consulte macédonien, comme dans beaucoup d’autres, le mot filiusfaimilias désigne d’une façon générale tout enfant en puissance, comme le prouve la loi 6, G. IV, 28. En résumé, cest donc à toutes les personnes alieni Juris soumises à la patria potestas, que s'applique le sénatus-consulte macédonien.

Il ÿ a cependant des cas où l’emprunteur ést un filiusfamilias, et où l’éxception du sénatus-consulte macédonien ne peut être invoquée. Mais pour faire comprendre ces dérogations à la règlé générale, il m'est nécessaire d’anticiper quelque peu sur certaines explications que j'aurai à fournir plus tard. Nous verrons que par leurs contrats les fils de famille ne sont pas seuls à s’obliger. En raison de leur situation dépendante, en considération des avantages que leurs pères peuvent quelquefois retirer de leurs opérations, ces pères peuvent être liés par les obligations de leurs fils. Ils peuvent donc avoir intérêt à invoquer l’exception du sénatus-consulté pour repousser la poursuite dirigée contre eux-mêmes.

I] peut se faire que l’exception du sénatus-consulte ne puisse être invoquée ni par le patér, ni par le filiusfamilias, Il en est ainsi :

4° Lorsque le père a autorisé le prêt, ou même l’a ratifié après coup — et nous trouvons ici une seconde application, d’une sorte d’auclorilas patris

venant valider l’acte que le fils de famille aurait été à lui seul incapable d'accomplir (1);

20 Quand le père a profité du prêt;

3 Lorsque le fils de famille passait pour être sui juris;

4° Quand il a employé l’argent à se libérer d’une action contre laquelle il n’avait aucune exception à invoquer ;

5° Quand le fils de famille était mineur de 25 ans.

Dans ces différentes hypothèses l’action ne produira pas toujours contre le père les mêmes effets. Dans le premier cas il sera tenu de peculio, dans le second de in rem verso, dans les autres in solidum. Mais dans ce fait que l'obligation du fils n’oblige pas le père de la même façon, dans des hypothèses différentes, il n’y a qu'une application des règles du droit commun que nous examinerons bientôt. En ce qui touche le sénatus-consulte, il suffit de dire qu'il ne reçoit pas son application dans les hypothèses que je viens de citer.

Par contre, il peut se faire que le sénatus-consulte reçoive une application partielle. — Il est en effet des cas où l'exception qu’il engendre peut être invoquée par le pater, mais ne peut pas l’être par le fils. — C'est ce qui arrive, lorsque le fils est propriétaire d’un pécule castrense, ou quasi-castrense (2) ou bien

(1) L. 7$ 11 et $ 15 au Code, IV, 28. — L. 4 et 7 pr. C. Ad. s. m. (@) L. 1 $ 3, D. De sen. mac.

encore quand ce filiusfamilias s’est fait frauduleusement passer pour sui juris (1).

En résumé nous voyons donc que le sénatusconsulte restreint la capacité des enfants de famille en ce sens que leurs emprunts ne donnent naissance à aucune action efficace, sauf dans les cas tout spéclaux où le sénatus-consulte, pour des raisons qu’il est facile de dégager, ne reçoit pas son application. Mais il ne faudrait pas croire que le Macédonien frappe les fils de famille d’une incapacité absolue en matière d'emprunts. -— « Nulla est obligatio », disent les textes; mais ces termes ne s'appliquent qu’à l'obligation civile, et malgré sa nullité, il reste à la charge de l’emprunteur une obligation naturelle susceptible de produire certains effets légaux. Ces effets varient, suivant que l’emprunteur est encore en puissance, ou bien est devenu sui juris

Examinons d’abord l'hypothèse où le filiusfamilias n’est plus engagé dans les liens de la puissance paternelle. Il peut alors ratifier son obligation et la ratification fera complétement disparaitre le vice qui l’annulait. En outre, si par erreur l’ancien fils de famille a remboursé les deniers qui lui avaient été prêtés, il ne pourra pas exercer la condictio indebiti. C’est là l’effet le plus ordinaire des obligations naturelles. Si nous supposons, au contraire, le filiusfamihias encore en puissance, il ne peut pas être

(4) L. 4 au Code, De sen. mac., IV, 28.

question de ratification, puisque cette ratification serait entachée de la même nullité que l'obligation elle-même. Mais la répétition sera toujours impossible en cas de paiement par erreur. Tout au moins, le fils de famille obligé naturellement, ne pourra-til pas demander cette répétition mais il n'en est pas de même de son père, qui n’est pas obligé naturellement (1) et qui, grâce à la revendication, pourra obtenir le recouvrement des deniers qu'il aura indûment payés, pourvu que le créancier ne les ait pas consommés.

Lorsque la consommation aura déjà eu lieu, il est évident que le père ne pourra plus intenter l’action en revendication, mais pourra-t-il exercer une condictia ? Le point est douteux pour les interprètes. Il l'était même pour les jurisconsultes romains, puisqu'Ulpien rapporte deux opinions contraires, L'une de Marcellus, et l’autre de Julien (2).

La doctrine qui probablement finit par l'emporter c’est que le père de famille pouvait exercer la candiclio contre le créancier de mauvaise foi au moment du paiement, mais non pas contre celui qui croyait avoir été payé par un ancien filiusfamilias devenu sui juris. Le texte d’Ulpien semble favorable à cette solution. Les arguments qu’on peut faire valoir en sa faveur sont très complétement dévelop-

(1) (L. 10, De sen. mac.).

(2) L.9$1, De sen. mac. Machelard, Oùj. naturelles, p. 116.

more.

pés par M. Machelard dans son Traité des obligations naturelles.

Nous voyons en somme que l’empereur Vespasien apporta par le Macédonien une restriction à la capacité des enfants de famille, en décidant que certaines de leurs obligations n’engendreraient plus d’action ; maisiln’y a pas là, même en ce qui touche l'emprunt, un retour à l'incapacité absolue, qui devait exister à l’origine, puisque celles de dettes, qui sont annulées par le sénatus-consulte, conservent encore une certaine exislence, en tant qu'obligations naturelles. |

3° Une autre restriction importante au principe de la capacité des enfants de famille, c’est l'impossibilité dans laquelle ils se trouvent de contracter soit avec leur paterfamilias, soit avec les personnes alieni juris placées comme eux sous la puissance de ce pater, — etil n’y a pas de différence à faire entre les deux hypothèses, puisque dans l’une comme dans l’autre, c’est le père qui devient créancier.

Cette impossibilité nous est attestée par des textes des Institutes, qui ne peuvent laisser aucun doute (S4etS 5, De inut, stip.). Il est bien certain que cette incapacité n’est pas une innovation de Justinien. Ce serait un recul invraisemblable vers le passé. Du reste, nous trouvons au Digeste, des textes de l’époque classique, dont nous aurons l’occasion de reparler, et qui, en réglant les effets de l'obligation simplement naturelle du fils de famille, engagé