CHAPITRE I

ARGUMENT HISTORIQUE

SECTION I

Le Droit ROMAIN

Pour être valable le testament devait être fait dans les formes régulières. Cette condition n’était pas la seule nécessaire. Le droit de tester ou la factio testamenti active (selon l'expression des commentateurs) était encore requise chez le testateur. D’après Gaïus il fallait même d’abord savoir, lorsqu'on recherchait la validité d’un testament, si son auteur avait eu la factio testamenti. « Imprimus advertere debemus, an is qui id fecerit habuerit testamenti factionem ». Depuis la simplification des formes testamentaires, la faction de testament désignait, selon la propre définition des instituts, la capacité de faire un testament et aussi celle de recevoir. Seule la première, la factio testamenti active nous intéresse pour notre thèse. Cette faction n’était pas de droit privé mais de droit public. On le tient de Papinien

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lui-même : « Testamenti factio non privati sed publici juris est » (). Le droit de régler son hérédité, le sort futur de son patrimoine, de se donner en un mot après sa mort un continuateur de sa personne juridique n’était pas une conséquence nécessaire de la propriété ; il failait l’avoir reçu expressément du législateur. Ceux auxquels la faction de testament n'avait pas été concédée en étaient complètement dépourvus (quibus non est permissum facere testamentum).

Pour pouvoir faire valablement son testament, en droit romain et pour qu’il conserve toute sa valeur, la capacité du testateur était requise au moment de la confection de l’acte et à celui du décès suivant l'interprétation de la vieille formule romaine : « Media tempora non nocent » (*). Le Digeste est formel : « Exigit prœtor, ut is, cuis bonorum possessio datur, utroque tempore jus testamenti faciendi habuerit, et cum faciet testamentum, et cum moritur » (). À la double époque de la confection et du décès, le testateur devait donc être capable. Cette idée a été reprise par Justinien dans ses instituts. « Alio autem modo testamenta jure facta infirmantur : veluti cum is qui fecit testamentum capite deminutus sit » (‘).

Ces deux textes romains sont parfaitement ciairs et ne peuvent laisser aucun doute sur le principe admis en

(1) Papinien, lib. 14 Quoestionum. Dig. 28.1.3. (2) Ulpien. lib. 4, ad sabinum. Dig. 28.5.6, $ 2.

(3) Ulpien, lib. 39. Ad Edictum. Dig. 37.11, de bon. poss. sec. tabulas, 1, $ 8. :

(4) Justinien. Instit. lib. 2, tit. 17. Quib. modis test. infirmantur, 8 4.

droit romain. La capacité est requise aux deux moments, et la capitis deminutio (cette expression englobant le plus largement possible, toutes les hypothèses d’incapacité civile) du testateur entraîne la caducité du testament antérieur. C’est l’opinion de tous les grands romanistes modernes.

« Le testament est rendu inutile (irritum) par la capitis deminutio du testateur » nous dit Cornil (°).

Cugq n’émet pas un avis différent : « le testament est infirmé lorsqu’après sa confection le testateur subit une capitis deminutio » €).

Girard se prononce également d’une manière décisive « Pour qu’un testament produise effet, il ne suffit pas qu’il ait été fait valablement dans le principe, il faut qu'entre ce moment et la mort du disposant, il n’ait pas été invalidé, infirmé par quelque événement. Un testament est nul dès le principe (injustum non jure factum) lorsqu'il manque, dès sa confection, d’un élément essentiel : ainsi comme nous avons vu, quand il n’a pas été fait dans les formes légales ; quand il n’a pas été fait par un testateur capable, .......5... 12. ... Quand ces conditions sont réunies, il est valable (justum, jure factum) mais il peut être invalidé (infirmari) par un fait pos- LérTieUNr nee tr rene ...., il peut devenir inutile (irritum) par la capitis deminutio du testateur » (°).

(1) Cornil. Droit romain, p. 385.

(2) Cuq. Manuel des institutions civiles des romains, p. 702.

(3) Girard. Manuel de droit romain, 1929, 8e édit., revue et mise à jour par Félix Seen, p. 886.