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nant avec plusieurs dispositions du Code civil qui contiennent quelques éléments de solution.

Distinguons d’abord la capacité du testateur et celle du légataire. Nul doute que le testateur doive être capable au moment même où il dispose : autrement il n’y aurait pas testament et lors même qu’il recouvrerait ensuite la capacité, lors même que l’on supposerait favorablement que, devenu capable, il veut encore ce qu’il voulait étant incapable, toujours serait-il vrai que cette volonté, n’étant pas légalement exprimée, ne pourrait produire son effet ; car la loi ne consacre ia volonté du défunt qu’autant qu’il l’a manifestée dans les formes qu’elle a établies. En outre le testament ne produisant son effet et ne recevant sa perfection qu’à la mort, il est évident que sa validité est encore subordonnée à la capacité du testateur, au temps de la mort » (°).

Aubry et Rau formulèrent leur avis de manière très uette. & Il faut pour la validité des dispositions testamen- taires que le testateur ait, à l’époque de la confection du testament, joui tout à la fois de l’usage de ses facultés morales et de la capacité légale de tester. Il faut de plus qu'il ait eu cette capacité au moment de son décès. Mais il n’est pas nécessaire qu'il ait conservé, jusqu’à cette époque, l'usage de ses facultés morales. Il résulte de là que le testament, fait par une personne qui, au moment de la confection de l’acte, était moralement ou légalement incapable de tester, est nul quoique le testateur soit décédé en état de capacité. Il résulte encore des

(1) Themis. Rev. publiée par Blondeau, Demante et Du Caurroy, 1. 7, p. 135 et 136, nov. 1824.

ag te

principes posés en tête de ce numéro que le testament, fait par une personne qui, au moment de la confection de {l'acte, était moralement et légalement capable de tester, devient nul si le testateur ne jouit plus, lors de son décès, du droit de tester » ().

Demolombe se prononça dans le même sens : « Que le testateur, à l’époque de la confection du testament doit être tout à fait capable de droit et capable de fait. c’est là une règle qui a toujours été reconnue.

A la seconde époque, celle du décès, il faut aussi que le testateur soit capable de droit ; car c’est à cette époque que s’accomplit la transmission testamentaire ; et il doit dès lors être capable de transmettre par testament. Mais il n’est pas nécessaire qu’il soit capable de fait » (°).

Laurent fut également formel : « Il y a ceci de spécial dans le testament, c’est que le testateur dispose pour le temps où il n’existera plus (article 895), ce qui implique la persistance de la volonté du testateur à sa mort et, par suite sa capacité, car sa volonté de disposer ne produit effet que pour autant qu’il soit capable. Ce principe

n’est applicable qu’au testament » (°).

Baudry-Lacantinerie écrivit aussi : « Le testateur doit avoir la capacité de droit aux deux époques (celle de la confection du testament et celle de la mort du testateur) qui viennent d’être indiquées savoir : au moment

(4) Aubry et Rau. Cours de droit civil français, 5e édit., t. 10, revu par Bartin, p. 509.

(8) Demolombe. Traité des donations entre vifs et testamentaires, 4e édit., t. 1, p. 690.

(3) Laurent. Principes du droit civil, 2e édit., Bruxelles 1876-1878, t 11, p.508.

de la confection du testament, car c’est alors qu’il dispose et au moment de son décès, car c’est alors qu’il transmet. Quant à la capacité de fait (sanité d’esprit), il suffit qu’elle existe chez le testateur au moment de la confection du testament, peu importe qu’il la perde plus tard » ().

On retrouve la même opinion formulée dans des termes semblables dans le manuel des donations entre vifs et des testaments de Baudry-Lacantinerie et Colin () et exprimée d’une manière un peu différente dans le traité des personnes de Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade. « Au contraire, en ce qui concerne la capacité du testateur, par application de la règle qui veut qu’elle existe à la fois au jour de la confection du testament et au jour de sa mort, il faut qu’il soit capable d’après la loi en vigueur à la date où il a testé, et, de plus d’après celle qui existait lorsqu'il est décédé » (°).

La théorie que nous exposons peut encore s'appuyer à juste titre sur les auteurs les plus récents. MM. Colin et Capitant ont dit en effet : « Cette capacité du testateur) doit exister à la fois au moment de la confection du testament et à celui de Ia mort ». Ils déclarent que la loi du 31 mai 1854 ne fait qu’appliquer cette idée et ils ajoutent : « Supposons que le testateur fut capable au mo-

(1) Baudry-Lacantinerie. Précis de droit civil, 6e édit., t. ?, p.

(2?) Baudry-Lacantinerie. Traité théorique et pratique de droit civil. Des donations entre vifs et des testaments avec la collaboration de Colin, t. 1, 3 édit., p. 2%.

(3) Baudry-Lacantinerie, op. cit. Des personnes, avec la collaboration de Houques-Fourcade, t. 1, 3e édit., p, 137.

ment de la confection du testament, mais ait été ensuite frappé d'incapacité, par exemple, ait fait l’objet d’un jugement d'interdiction. Le testament sera nul si le testateur décède en état d’interdiction. Notons toutefois que cette dernière solution n’a trait qu’à la survenance d’une incapacité légale. S'il s'agissait d’une incapacité naturelle, par exemple si le testateur venait à perdre l’usage de ses facultés, mais sans être ni interdit ni interné, son testament ne pourrait être attaqué pour cause de démence, à raison de la survenance de cette incapaci-

té » ().

C’est également l’opinion de MM. Planiol, Ripert, Maury et Vialleton : « La capacité de tester s’apprécie en effet à un double moment : lors de la confection du testament le testateur doit être capable légalement, c’està-dire n'être ni interdit, ni mineur et capable naturelle. ment c’est-à-dire être sain d’esprit ; lors du décès, le testateur ne doit pas être incapable en droit, il peut au contraire, sans que le testament soit critiquable, l’être en fait. Ces règles rappelées, on comprend qu’il n’y ait pas de difficultés en cas d’interdiction ou de minorité. Si le de cujus est incapable en droit à son décès, tout testament laissé par lui est nul » (°).

De même, M. Hémard écrit : « La capacité du testateur doit exister à la fois au moment de la confection du testament parce que c’est alors qu’il dispose, et au mo-

(1) Colin, Capitant et Julliot de la Morandière. Cours élémen taire de droit civil français. 8e édit., t. 3, p. 709. (2) Planiol et Ripert, Traité de droit civil français, t. 4 Suc-

cession avec la collaboration de Maury et Vialleton, p. 113.