CHAPITRE I

ARGUMENT HISTORIQUE

SECTION I

LE Droirr ROMAIN

Les deux théories adverses ont prétendu avoir leurs origines dans le Droit romain et appartenir ainsi au Droit: de tous les temps. Leurs hardis défenseurs semblent avoir commis une grave erreur. Ont-ils été de bonne foi ? sans doute. En tous cas ils n’ont pas analysé les textes romains d’une manière complète : ils se sont contentés de les interpréter superficiellement et très largement en. déplaçant la discussion de son véritable domaine.

M. Solus écrit : « D’ailleurs à Rome, d’où nous vient la maxime (media tempora non nocent), il était admis sans discussion que le testament fait par l’individu plus tard frappé de capitis deminutio était nul » (). M. Demogue précise la pensée de son éminent collègue. « Pour résoudre la question (l'incapacité de tester qui frappe à tout moment l’interdit réagit-elle sur le testament fait antérieurement à l’interdiction ?), il faut se rendre compte de la tradition près de deux fois millénaire qui existe sur ce point. Tous les romanistes sont d’accord, pour

(1) Solus, note au S. 1935.2.193, 2e col.

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dire qu’à Rome, une personne capable ayant fait son testament, celui-ci était sans valeur, si le testateur était par la suite frappé d’une capitis deminutio » ().

Pour ces auteurs et les autres représentants de Îa théorie exigeant la capacité aux deux moments de la confection du testament et du décès du disposant, le testament de l’interdit était nul à Rome, car d’après eux, l’interdit était un capite deminutus, un individu ayant perdu sa personnalité juridique. Ce raisonnement repose sur un . «fondement erroné, car la folie n’était pas une cause de capitis deminutio et l’interdiction n'existait pas. Le grand romaniste Girard est formel à ce sujet : quelles sont, en effet, d’après lui, les causes de capitis deminutio ? : « La personnalité, dit-il, n'appartient pas à Rome à tous les hommes. Le Droit romain et toutes les législations an: ciennes considèrent la personnalité comme un privilège n’existant qu’à certaines conditions. Il faut pour avoir une personnalité, dans la notion première, et plus tard tout au moins pour avoir une personnalité complète, réunir trois éléments dont l’ensemble constitue le caput : être libre et non pas esclave au point de vue de la Hi. berté ; être citoyen et non pas latin ou pérégrin, au point de vue de la cité ; être chef de famille et non pas en puissance, au point de vue de la famille. Ceux qui réunissent ces trois éléments (status libertatis, status ci. vitatis, status familiae) ont la personnalité complète, Ia capacité de droit, comme du reste ils la perdraient, ils

(1) Demogue. Cons. 9 novembre 1934.

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perdraient leur caput (capitis deminutio) par la perte de l’un d’eux » ().

Après avoir déterminé que la perte du status libertatis, du status civitatis et du status familiae entraîne respectivement la capitis deminutio maxima, media et minima, Girard nous donne toutes précisions sur ces différentes sortes de capitis deminutio. « La capitis deminutio maxima résulte de tous les événements qui font perdre la liberté, soit, dans l’ancien droit, hors du territoire romain, soit en droit nouveau, dans l’intérieur du territoire, même, croyons-nous, à un pérégrin. On doit seulement noter qu’elle ne résuitera pas normalement de la grande source du droit des gens de l’esclavage, de la captivité, car quand le prisonnier revient, elle est écartée par le postliminium et quand il ne revient pas, il est réputé être mort avant de la subir en vertu d’une fiction introduite par une loi Cornelia de date incertaine, qui a notamment pour utilité d'empêcher son testament d’être annulé. Elle se manifestera donc uniquement, quand le captif reviendra à Rome, en dehors des conditions du postliminium. î

La capitis deminutio media ou minor résulte de la perte du status civitatis qui, à notre avis peut se reproduire non seulement pour les citoyens, mais pour les individus ayant un droit de cité reconnu par Rome, ainsi que pour les membres des cités latines.

(1) Girard. Manuel de Droit Romain, 8e édit., revue et mise à jour par Félix Senn, p. 101.

PAR CEE

La capitis deminutio minima se reproduit quand un individu, tout en restant libre citoyen, perd ses droits de famille. Elle a lieu :

1° D'abord toutes les fois qu’une personne sui juris passe sous une puissance domestique autre que ia puissance dominicale : conventio in manum de la femme sui juris, abrogation, révocation de l’émancipation, légitimation ;

2° Dans certains cas où une personne en puissance passe sous une de ces puissances en changeant de famiile : c’est ce qui se produit pour les enfants de l’abrogé, pour les filles données in manum pour les personnes in patria potestate ou in manu qu’on fait passer sous Île mancipium, pour les personnes in mancipio qui en sont affranchies et retombent in patria potestate, c’est-à-dire pour les fils qui n’ont été mancipés qu’une fois ou deux, enfin, même depuis que l’adoption se réalise sans mancipation ni affranchissement, pour les enfants donnés en adoption plena.

3° Dans certains cas où un aliéné juris devient sui juris en perdant ses liens domestiques : c’est ce qui se produit pour les personnes qui sortent de la causa mancipii par un affranchissement sans retomber in patria potestate (petit-fils, filles, femmes données une fois in mancipio par leur ascendant ou leur mari, fils mancipés trois fois), probablement pour la femme sortie de la manus par diffareatio et, même depuis que l’émancipation peut se faire sans mancipation ni affranchissement pour les émancipés » ().

(1) Girard, op. cit., p. 210.

HACN LAIT

Où, dans ces deux extraits de Girard, est-il question du fou, même pourvu d’un curateur ? Nous les avons cités intégralement pour bien montrer qu’à Rome le fou n'était nullement capite deminutus. À ce sujet Girard est du reste affirmatif : Ayant défini la capitis deminutio, il ajoute en effet : « mais il est possible qu’à raison de leur âge, de leur sexe ou de leur état mental, ces personnes paraissent hors d’état de jouer dans la vie juridique le rôle qui leur incombe. Alors eîles sont atteintes d’une incapacité non plus de droit, mais de fait qui motive, pour la direction de leur fortune, l’intervention d’un tuteur ou d’un curateur » (). Le fou, en droit romain était donc non un incapable de droit, non un capite deminutus mais un incapable de fait, soumis à une curatelle. Le nier est un contresens.

Nous sommes d’accord avec nos adversaires sur un point : la capitis deminutio faisait tomber le festament d’une personne auparavant capable. Mais la folie n’était jamais une cause de capitis deminutio. Aussi lorsque le testament avait été l’œuvre d’un disposant sain d’esprit, il conservait toute sa valeur malgré l’apparition ultérieure de fa folie du testateur. M. Cua le décide en termes très précis : « La capacité de droit est exigée à deux époques : lors de la confection du testament et lors du décès. La capacité de fait n’est requise que pour la confection du testament » (°).

Girard se prononce dans le même sens : « Pour qu’un testament soit valable, il ne suffit pas qu’il soit fait dans (1) Girard, op. cit., p. 102.

(2) Cuq. Manuel des Institutions juridiques des romains, 2e édit., p. 691.

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les formes régulières. Il faut aussi que le testateur soit capable au moment de sa confection, qu’il ait la factio testamenti » ().

Ces grands romanistes modernes ne peuvent pas être accusés de partialité. Leur opinion repose en effet sur des textes extrêmement précis de Gaïus, Ulpien et Justinien.

Un texte de Gaïus, quoique n’envisageant pas l’hypothèse du fou est intéressant, car il s’occupe des incapacités du sourd et du muet, incapacités de fait au même titre que celle du fou, vu le formalisme du droit romain.

« Surdus, mutus, testamentum facere non possunt ; sed, si quis (post) testamentum factum valetudine aut quolibet alio casu mutus aut surdus esse coeperit, ratum nihilominus permanet testamentum » ().

Ulpien examine dans deux textes le cas d’un individu devenu fou après avoir testé et se prononce formellement pour la validité de l’acte.

« Ne furiosus quidem testis adhiberi potest, cum compos mentis non sit : sed si habet intermissionem eo tempore adhiberi potest : testamentum quoque, quod ante furorem consummavit, valebit ; et bonorum possessio ex eo testamento competit » (°).

& Si quis autem testamentum fecerit, deinde amiserit testamenti factionem, vel furore, vel quod ei bonis interdictum est : potest ejus peti bonorum possessio quia jure

(1) Girard, op. cit. p. 866.

(2) Gaïus. Lib. 17, ad edictum provinciale. Dig. 28.1. qui test fac poss. 6, $ 1.

(3) Ulpien. Lib. 1. ad Sabinum. Dig. 28.120, $ 4.