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diction existait notoirement à l’époque où ces actes ont été faits (503). Ainsi les testaments faits par un interdit pendant qu’il avait l’esprit sain sont valides, quoiqu'il ne recouvre jamais l’usage de sa raison. La démence et les autres infirmités qui surviennent au testateur, après son testament, et qui le rendent incapable d’en faire un nouveau, fixent sa volonté à l’état où elle s’est trouvée au dernier moment de l’usage qu’il en a pu faire (Domat). Le testament devient en ce cas tellement fixe que le testateur lui-même ne pourrait le révoquer pendant que dure son interdiction () »:

Demante lui-même, malgré un article publié dans la Thémis qui semblait réclamer la capacité au moment de la confection du testament et à celui du décès, s’est prononcé en faveur de la validité du testament antérieur à l'interdiction et par cela même en faveur de notre théorie « quiconque est interdit est par cela même déclaré dans un état habituel d’imbécilité, de démence ou de fureur. Cet état doit nécessairement avoir précédé le juge. ment. Or, ces maladies d’esprit étant de leur nature exclusives de toute volonté dans l'individu qui en est atteint, il s'ensuit que les actes, mêmes antérieurs à linterdiction sont, non pas nuls de plein droit, mais susceptibles d’être annulés, pourvu toutefois, que l'interdiction ait été prononcée, ou au moins provoquée, du vivant de l’auteur des actes, et que la cause de l’interdiction fut notoire au moment où ils ont été passés (°) ».

(1) Toullier. Droit civil français, 2 édit., t. 5, p. #5. (2) Demante et Colmet de Santerre. Code civil, t. 2, p. 322.

De nombreux auteurs plus récents ont envisagé de front le problème posé et ont fait triompher la théorie que nous soutenons : ils ont distingué la capacité de faire et celle de laisser un testament ; ils se sont prononcés pour la validité du testament confectionné par un individu avant d’être interdit.

M. Planiol admet très nettement la distinction. « Il faut en outre, qu'au jour de son décès, le testateur soit encore capable de laisser un testament, mais il n’est pas nécessaire qu’il soit à cette époque capable de faire un testament » ().

Dans le manuel de MM. Planioi, Ripert et Trasbot, nous retrouvons cette excellente distinction : « Il faut que le testateur soit pleinement capable de tester au jour de la confection du testament. S'il est incapable à cette époque, le testament est nul et reste tel................

Le testateur doit en outre être au jour de son décès capable de laisser un testament, mais il n’est pas nécessaire qu’il soit encore capable de faire un testament » ().

M. Voirin est également très favorable à notre théorie, quoi qu’on en ait prétendu. Nous lisons dans une de ses remarquables notes au Dalloz : « C’est à cette date (date de la confection du testament) qu’il (le testateur) doit être capable de tester. Donc à l’égard du testateur, le tes-

(1) Planiol et Ripert. Traité élémentaire de droit civil, 8e édit., f, 3, n° 2976.

(2) Planiol et Ripert. Traité pratique de droit civil français, t. 5, donations et testaments avec la collaboration d'André Trasbot, p. 254.

tament est un acte juridique dès le jour où il est rédigé ». L'éminent Professeur continue plus loin :

« La capacité de disposer par testament n’est exigée qu’à cette même date (confection) et il suffit qu’à son dé. cès le testateur ait la capacité de laisser un testarnent, ce qui exprime une notion beaucoup moins stricte » ().

M. Nast s’est prononcé dans le même sens : « La suürvenance d’une incapacité de tester n’est pas une cause de caducité des testaments, lors même que l'incapacité a persisté jusqu’au décès du testateur ». Il ajoute « le testament n’est pas une opération en deux temps, car la loi n’exige pas deux émissions de volonté, l’une au moment de la confection de l’acte, l’autre à l’époque du décès de son auteur ; une seule suffit, la première et c’est pourquoi l’on a raison d’exiger qu’au moment où elle est faite le testateur soit capable de tester. Mais alors on n’a pas à se préoccuper de la volonté du testateur lors de son décès et encore moins de sa capacité de faire un testament à cette époque » (°).

La même opinion a été soutenue par M. Savatier « au moment où est faite l’émission de volonté que constitue le testament, il faut que cette émission émane d’une volonté libre et juridiquement efficace.

Puis cette volonté, une fois régulièrement émise, et le testament ayant pris par là, comme on l’a vu, une valeur acquise, indépendante du maintien suprême des intentions qu’il exprime, il est donc inutile que le testateur ait

(1) Voirin. Note au D. P. 1932.2.132, in fine: (2) Nast. Note au D. P. 1935.22.

été capable d'émettre la même volonté au moment de sa mort. La seule chose qu’on doive exiger, c’est qu’il n’ait pas été privé, lors de celle-ci, du droit de faire une libéralité testamentaire » ().

Nous invoquons également l’autorité de MM. Josserand, Beudant, Lerebours-Pigeonnière qui se sont montrés aussi favorables à notre théorie. On peut seulement leur reprocher d’avoir fait entre l'incapacité de jouissance et l’incapacité d’exercice une distinction peu heureuse, et même injustifiable en la forme comme nous le verrons plus loin. Mais leur distinction est exacte au fond en tant qu’eile oppose l’incapacité de faire un testament et celle de laisser un testament. Pour ces auteurs, l'incapacité de jouissance enlève le droit de laisser un testament, c’est ceile qui est attachée aux condamnations à des peines afflictives perpétuelles. La survenance d’une telle incapacité rend le testament caduc. Au contraire l’incapacité d'exercice qui résulte d’une interdiction judiciaire ou de l’insanité d’esprit supprime seulement le droit de faire un testament et non celui de laisser un testament.

Partant de cette distinction entre l’incapacité de jouissance et l’incapacité d’exercice, M. Josserand se prononce formellement en faveur de notre théorie. « Pour le testament, la capacité de disposer est bien évidemment requise au moment de la confection, mais elle ne l’est pas lors du décès ; tout ce qu’on exige alors, c’est que Île testateur soit capable de laisser un testament, mais il ne serait pas juridique d’exiger qu’il fût demeuré capable

(1) Savatier. Note au D. P. 1937.1.33.

d’en rédiger un ; pas plus que la disparition d’une incapacité ne saurait valider un testament nul, la survenance ultérieure d’une incapacité ne peut invalider un testament valablement rédigé » ().

MM. Ch. et R. Beudant et Lerebours-Pigeonnière se rallient au système de M. Josserand. « Remarquons avant tout, disent-ils, que relativement à la confection du testament, la capacité de jouissance et la capacité d’exercice sont indivisibles, puisque le testament est un acte qui ne peut pas être fait par représentation. Aussi le testateur doit-il avoir la jouissance et l’exercice du droit de tester au moment de la confection du testament, c’est alors en effet qu’il dispose.

Supposons qu’il soit, à ce moment, sous le coup d’une condamnation perpétuelle, peu importerait qu’il recouvrât ultérieurement son droit.

Une fois le testament valablement fait, il suffit que le testateur ait, au moment de son décès, le droit de laisser un testament, c’est-à-dire la jouissance du droit de tester ; la perte de l’exercice, du seul exercice n’influerait pas sur la validité de l’acte. Si donc le testateur perd cette jouissance, par exemple en encourant une condamnation à une peine afflictive perpétuelle, le testament tomberait. Si, au contraire, il était frappé d'interdiction comme il ne perdrait dans ce cas, que l’exercice de son droit de tester, le testament resterait debout.

Donc, chez le testateur, la capacité d’exercice n’est requise qu’au moment de la confection du testament‘ ;

(1) Josserand. Cours de droit civil positif français, & édit., t DO

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mais la capacité de jouissance doit exister à la fois à ce moment et à l'instant du décès » ().

Comme nous l’avons dit précédemment cette théorie de MM. Josserand, Beudant et Lerebours-Pigeonnière est très juste au fond, puisqu'elle reprend la vieille distinction de l’incapacité de faire et de l'incapacité de laisser un testament, mais elle est fausse en la forme.

Le testament est un acte essentiellement personnel, il ne peut être fait ni par mandataire ni avec l’assistance de personne et par conséquent il est réfractaire à toute habilitation. Aussi les incapacités de tester sont nécessairement des incapacités de jouissance, puisque non susceptibles d’être levées, elles équivalent à la privation du droit de tester, à l’inaptitude à la possession de ce droit. « La distinction des incapacités de jouissance et des incapaci: tés d’exercice, disent très exactement MM. Planiol, Ripert et Trasbot, intéresse seulement les donations entre vifs ; le testament étant un acte essentiellement person: nel, celui qui est incapable de tester est frappé par là même d'incapacité de jouissance » (°).

En matière testamentaire l'incapacité d’exercice n’existe pas, du moins du côté du testateur, de la sorte il est impossible d’opposer les incapacités de jouissance et les incapacités d’exercice au sujet de leurs effets sur les testaments antérieurement faits. Il faut remarquer de plus que cette distinction ne présente aucun intérêt : nous

(1) Charles Beudant. Cours de droit civil français, 2e édit, publiée par Robert Beudant et Paul Lerebours-Pigeonnière, t, 6. Les donations entre vifs et les testaments avec la collaboration de Voirin, p. 117.

(8) Planiol et Ripert, op. cit., t. 5, avec Trashbot, n° 195.

savons en effet que la question de savoir quelle est la conséquence de la survenance d’une incapacité sur l’efficacité d’un testament, ne peut se poser actuellement que pour l'incapacité provenant de la démence. Or cette incapacité est toujours une incapacité de jouissance, que le testateur devenu dément, soit ou non interdit (ou interné).

Déduction faite de ces observations, la solution que nous proposons s'appuie sur l’autorité de ces remarquables auteurs, que nous nous sommes permis de « chicaner » pour une question de forme.

Ainsi la doctrine moderne, surtout la doctrine la plus récente qui a envisagé exactement le problème qui fait l’objet de notre travail a soutenu dans son ensemble Îa théorie de la validité du testament antérieur à l’interdiction. Cette doctrine, purement théorique, a reçu l’adhésion de la pratique notariale. Les notaires sont mieux placés que quiconque pour résoudre cette question qui se rattache à leur activité professionnelle. La solution proposée par ces officiers ministériels est identique à celle de l'Ecole. ;

Le traité formulaire Defrénois ne prend en considération que le temps de la confection pour la validité du testament. « Pour tester il faut avoir sa libre appréciation. En conséquence, est incapable de disposer par testament celui qui n’est pas sain d’esprit. C'est-à-dire qui se trouve en état d’imbécilité, de démence ou de fureur. La sanité d’esprit est nécessaire pendant toute la confection du testament, de sorte que le testament serait enta-

ché de nullité, si, avant la signature des témoins et du. notaire, l'intelligence se trouvait avoir défailli » (°).

Le traité formulaire Amiaud se prononce également dans ie même sens (°). Ces deux excellents guides des No:faires consacrent donc parfaitement notre théorie. Du reste, la formule écrite par le notaire en tête de chaque testament authentique est significative de cet état de choses. « M. X....... sain d’esprit et de jugement, ainsi qu’il est apparu au notaire et aux témoins. » Seule l’époque de la confection du testament importe.

Deux articles parus en 1935 et 1936 dans des revues de notariat se montrent entièrement favorables à cette solution. C’est ainsi que M° Besnard a écrit dans la Revue du Notariat et de l’Enregistrement : « Le testament se suffit à lui-même, et si la capacité est requise au moment de sa confection, rien ne l’impose au décès car les dispositions prises par le défunt dans la pleine possession de ses facultés intellectuelles expriment bien ses volontés, sauf preuve contraire. C’est ce que le bon sens semble indiquer et c’est toujours ainsi que cette question de capa-

cité a été envisagée dans notre pratique notariale » (°).

Dans le même sens, nous trouvons, sous la plume de M. Guénée, dans le Journal des Notaires et des Avocats : « Le testament est autre chose qu’un simple projet : il présente un caractère définitif, dès sa rédaction parce que dès à ce moment, il a la valeur juridique d’un acte, il ex-

(1) Traité-Formulaire Defrenois, no 4271.

(2) Traité-Formulaire Amiaud. 5.145.

{3) Revue au notariat et de l'enregistrement, 30 mai 1935, p. 362.

prime autre chose qu’une simple velléité, il porte la marque d’une volonté ferme et précise » ().

Il est donc unanimement admis par la pratique notariale, comme par la doctrine de l'Ecole, que le testament fait par un individu antérieurement à sa démence, que cette dernière soit sanctionnée ou non par l'interdiction ou par l’internement, est parfaitement valable et qu’ainsi le testateur doit être capable seulement au moment de la confection du testament. Nous allons voir que cette théorie a été adoptée par la jurisprudence.