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théorie d’après laquelle la capacité du testateur au moment du décès est à la fois nécessaire et suffisante, nous présenterons celle qui exige la capacité de tester au moment du testament et à celui du décès, et enfin nous tàcherons de justifier dans une troisième partie la solution suivante : la capacité du testateur est requise seulement au moment de la confection du testament, solution qui a obtenu la consécration de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation.

ÉÉCPRARTIE

Exposé de la théorie d'après laquelle la capacité du testateur au moment du décès est à la fois néces-

saire et suffisante.

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À quelle définition du testament peut se rattacher cette théorie ? Les représentants de cette dernière ne voient dans le testament qu’un acte de dernière volonté.

Avant le décès le testament ne constitue qu’un essai, une ébauche et il est considéré comme inexistant. Il n’acquiert son importance que par le décès du testateur, si ce dernier a pu le ratifier avant de mourir ou tout au moins posséder alors une volonté consciente. Dans cette théorie on peut se passer de la capacité au moment de la confection du testament pourvu qu’elle survienne avant la mort. Le testament fait par un mineur pour la totalité de ses biens est parfaitement valable pourvu que cet individu meure en état de majorité. Cette théorie permet à l’interdit judiciaire de tester : s’il meurt après avoir obtenu la mainlevée de son interdiction, son testament aura toute sa valeur. Le testament est donc un simple projet, projet que le testateur peut détruire, modifier à sa guise jusqu’au décès et devant alors être ratifié par le testateur. Cette théorie qui prétend se rattacher à des précédents historiques, s’appuie sur la doctrine, la jurisprudence, la nature juridique du testament et l’équité.

Nous exposerons successivement son argument historique, son argument doctrinal, son argument jurisprudentiel, son argument juridique et enfin son argument d'équité.

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Le CHAPITRE I

ARGUMENT HISTORIQUE

SECTION I

LE DroIT ROMAIN

La théorie du testament considérée comme un projet jusqu’au décès prétend avoir son origine dans le droit romain. Modestin n’avait-il pas donné du testament la définition suivante au Digeste : « Testamentum est voluntatis nostræ justa sententia, de eo quod quis post mortem suam fieri vuit » ()? Par ailleurs cette théorie s'appuie sur une phrase du grand romaniste Girard. « Le testament à la différence des actes entre vifs, n’est guère qu’un projet qui deviendra définitif seulement par la mort de son auteur. Il ne confère auparavant à l’appelé aucun droit. Il est dit-on toujours essentiellement révocable. Et c'est, en effet, la vérité depuis le moment où il a pris sa forme historique des derniers siècles de la République » (*). Se fondant sur ces deux textes, cette théorie se réclame donc du droit romain. Elle a également sa source dans l’ancien droit français.

(1) Modestin. lib. 2. Pandectarum. Dig. 28-41-1.

(2) Girard. Manuel de droit romain, 1929, 8e édit., revue et mise à jour par Félix Senn.

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SECTION EL

L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS

La définition de Modestin fut reprise par Pothier dans son traité des donations testamentaires. « Le testament est la déclaration de volonté qu’une personne fait selon la forme prescrite par la loi de ses dernières volontés sur la disposition qu’elle entend faire de ses biens après sa mort » (). Pothier développa encore davantage sa pensée dans la coutume d'Orléans : « Un testament est un acte revêtu des formes prescrites par la loi qui renferme les ordonnances de dernière volonté d’une personne sur la disposition qu’elle entend faire de ses biens après sa mort. Les donations testamentaires que les testaments renferment sont appelées ordonnances de dernière volonté parce qu’au lieu que les donations entre vifs se forment par le concours des volontés du donateur et du donataire et sont irrévocables, ceîles-ci sont l'ouvrage de la seule volonté du testateur ; et cette volonté doit être la dernière volonté, c’est-à-dire en laquelle il ait persévéré jusqu’à la mort ; d’où il suit qu’elles ne reçoivent leur perfection qu’à la mort du testateur et sont toujours jusqu’à ce temps révocables » (°).

Ricard ne s’exprima pas d’une manière différente. « Tous les soins et la volonté du testateur ne sont atta-

(1) Bugnet. Œuvres de Pothier. Edit. 1861, t. 8, p. 285. (2) Pothier. Coutume d'Orléans, t. ?, sect. 1, ne 1,

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chés qu’à la considération du temps futur et non pour celui auquel il agit ; et ainsi ne voulant donner qu'après sa mort et non pas au temps auquel il a fait son testament, le legs, à proprement parler, n’a son comrmiencement ou du moins sa perfection à l’égard du légataire que quand il a son effet » ().

Ayant sa source dans le droit romain et l’ancien droit français la théorie de la capacité du testateur requise seulement au moment du décès prétend aussi s'appuyer sur la doctrine.