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. majeur ici, mineur là, que la femme fut en même temps sou- “mise à la puissance maritale, et libre de cette puissance “qu'un individu fut considéré dans un lieu comme “interdit et dans un autre comme capable de tous les “actes de la vie civile”—et nous pourrions ajouter qu’il serait aussi contradictoire que la femme puisse, en traversant la frontière recouvrer du même coup, la capacité générale de contracter et de s’obliger pour son mari ; capacité qu’elle avait perdue en contractant son mariage sous l'empire des lois de son pays.

“ Le consentement général des nations a voulu, dit Pardessus “que ce qui concerne la capacité d’un individu se réglât par les “lois du pays auquel il appartient.”

S'il en était autrement, il faudrait dire que les droits acquis sous l'empire d’une loi étrangère ne sauraient avoir d’exécution ici. La femme mariée, par exemple, qui a, en vertu de la loi, une hypothèque sur les biens de son mari ne pourrait pas conserver sa garantie sur les immeubles de son mari situés dans un pays où l’hypothèque légale n’est pas reconnue ; ce scrait injuste et contraire à l’esprit général des lois qui veut qu’on protège les droits acquis. D'ailleurs l’hypothèque légale étant une loi d’exception découlant du mariage doit suivre la loi de la personne en faveur de qui l'exception est portée, et par conséquent c’est le statut du mariage qui devra s’appliquer.

Le Cour de Cassation, par deux arrêts, du ? mai et du 11 août 1825, D. p. 25, a consacré ce principe en disant que les mariages passés en pays étranger et sous l’empire d’une loi étrangère, produisent en France tous les effets qui leur sont attribués par une loi étrangère, lorsque d’ailleurs ces effets ne sont pas contraires à l’ordre publie. D’où la Cour conclut que la femme étrangère à qui sa loi nationale accorde une hypothèque sur les biens de son mari, peut exercer son hypothèque, même sur les immeubles situés en France.

Fiore, dans son excellent traité de droit international, rap-

sex

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porte l’opinion des différents auteurs, et la jurisprudence suivie

quant à ce qui concerne l’état et la capacité de l’étranger.

Tous, auteurs et magistr:ts se font personnalistes, c’est-à-dire

que dans le cas de conflit, c’est le statut personnel qui pré-

vaut. (1)

En serait-il autrement que le mari pourrait facilement éluder la loi, il n’aurait qu’à placer ses capitaux sur ‘des immeubles situés en pays étranger, dont la loi ne reconnaît pas l’hypothèque légale de la femme mariée, et tout sera dit ; la femme n’aurait plus alors qu’une garantie nominale, et ses droits seraient frustrés,

L'art. ? du Code Napoléon pose comme règle que les lois concernant l’état et la capacité des personnes, régissent les français même résidant à l'étranger. Chez nous, l’article 6, paragraphe 3ième, se lit comme suit :

“L’habitant du Bas-Canada tant qu’il y conserve son domicile est régi, même lorsqu'il en est absent, par les lois qui règlent l’état et la capacité des personnes, mais elles ne s'appliquent pas à celui qui n’y est pas domicilié, lequel y reste soumis à la loi de son pays, quant à son état et sa capacité.” La différence est facile à saisir. En France on applique la loi de la nationalité ; la loi française suit le français, partout où il se trouve pour ce qui regarde son état et sa capacité.

Ce mot “ domicile ” que l’on trouve dans cet article, peut prêter à équivoque et donner lieu à une foule d’objections, si l’on a pas la précaution d’en chercher le véritable sens, en rapport avec le sujet que nous traitons.

Il ne s’agit pas croyons-nous, dans cet article, du domicile réel que les époux acquierrent après le mariage, ni du domicile que les époux peuvent choisir pour la perpétration d’un acte postérieur au mariage : mais tout simplement du domicile que les époux avaient au moment du mariage, c’est-à-dire, du domicile matrimonial. Les époux en contractant mariage se créent un

(1) Page 626 à 633.

“Status” un état que les lois d’un domicile postérieurement acquis ne sauraient changer. Mais on dira peut-être—et l’objection n’est pas sans présenter quelque difficulté au premier abord. —Cette interprétation n’est pas exacte puisque, vous forcez ainsi les tribunaux à appliquer la loi étrangère—ce qu’ils ne sont pas tenus de faire.

Il n'est pas exact de dire, que nous forcions nos tribunaux à appliquer la loi étrangère, au contraire nous leur demandons d’interprêter dans leur véritable sens, les dispositions de notre propre loi.

Il semble que le législateur a voulu, que lorsqu'il s’agit de statuer sur l'état et la capacité d’une personne, la loi qui a créé cet état, et établit cette capacité soit considérée comme étant notre propre loi ; en d’autres termes, notre loi, admettant la législation étrangère sur l’état et la capacité des personnes, veut que nos tribunaux applique ces lois, non pas en tant que lois étrangères, mais comme faisant partie de notre propre législation—car il est de principe que l'état et la capacité d’une personne une fois acquis, ne peuvent plus changer, et ce principe ne trouverait pas son application, si nos lois ne donnaient pas suite aux droits acquis en vertu de la loi étrangère qui crée cet état et cette capacité. Ce que nous venons de dire sur l’état et la capacité des personnes en général, s’applique aussi à l'état et à la capacité résultant des lois en force au domicile matrimonial des époux, car ce “status” découlant des conventions nuptiales que les époux consentent sous l’empire des lois existantes au moment du contrat, participe de la nature de ces conventions ; or, les conventions matrimoniales, une fois déterminées par la loi du domicile du mari au moment du mariage, étant immuables, l’état et la capacité qui en découlent, ne sauraient changer par le transport du domicile des époux en pays étrangers.

Ainsi deux personnes mariées en Angleterre, sans contrat de mariage, transportent leur domicile dans la Province de Québec ; le fait d’avoir établi leur dumicile ici, ne donne pas lieu, à la

communauté de biens, telle que voulue par nos lois. Ils resteront soumis à la loi anglaise, loi du contrat, qui a voulu que les époux fussent séparés ds biens. (1)

(Voir aussi dans le même sens la cause de Stephens et Fisk), (?) ou la Cour Suprême a jugé que le divorce obtenu dans l'Etat de New-York, par des époux mariés sous l’empire des lois de cet état, et ayant établi depuis leur domicile en Canada, devait être reconnu ici, parce que c’est la loi du domicile matrimonial qu’il faut appliquer et non celle du domicile actuel.

La Cour d'Appel avait appliqué le même principe en décidant dans la cause de Laviolette vs Martin(*)}que des époux domicilées et mariés dans le Bas-Canada, lors même qu’ils vont s'établir à l'étranger, sont régis dans leurs relations par la loi du Bas- Janada.

Il est universellement reconnu aujourd’hui que les conventions matrimoniales établissent en faveur des époux un statut personnel, qui ne saurait être interprêté que par la loi du lieu où il a pris naissance, c’est-à-dire par la loi du domicile matrimonlai des époux. (“)

L'opinion que la capacité de la femme est régie par le statut du domicile matrimonial, sans égard aux changements subséquents de domicile faits par le mari, paraît avoir rallié l’assentiment de tous les bons auteurs. (°)

Nous avons vu que les incapacités prononcées contre les époux, par les articles 1265, 1301, 1483 du Code Civil ne s’attaquent à la personne, qu’à raison de la qualité d’époux que le mariage lui imprime, et comme telles, ne doivent être considérées que comme accessoires du mariage, partant, c’est la loi personnelle des époux ou encore la loi du domicile matrimonial qui devra s’appliquer :

(1) Rogers et Rogers, 3, LL. C. J.; Dalton et King, 5, R. I. (2) Rapportée Cassel’s, Digest, $S. C. R., p. 134.

(3) Il, EL C. R., p: 254.

(4) Bouron vs Davis, R. J. Q., Vol. 6, p. 547.

() Loranger, Com. Code Civil, Vol, 1, p. 179.

“ If there is no contract in writing, it results from the law, “and is governed by the matrimonial domicile. Here the “ mariage took place in London, and it could no’ be assumed “that because the parties had come to Canada afterwards, they “ had married with a view to coming to Canada. ” (!)

Duplessis *, Guyot *, Merlin ‘, Ferrière *, enseignent aussi la même doctrine et reconnaissent aussi la loi du domicile matrimonial, comme étant celle qui doit régir les époux quant à leur état et leur capacité, et aussi les effets résultant du contrat de mari" ge.

Voir aussi dans le même sens un jugement de la Cour Supérieure re Barnes et Browne, où l’on a appliqué la loi du domicile matrimonial. ()

Donc la prohibition de donner, prononcée contre les époux, aussi bien que la défense pour la femme de s’obliger pour son mari, tient du statut personnel, et est régie par la loi du domicile matrimonial; car “l’honneur et la paix des mariages dit Bouhier, la crainte d’en voir troubler le bon accord par des vues intéressées, et le danger d’exposer les bons coeurs à se dépouiller entièrement par des excès d’une tendresse inconsidérée, le veulent ainsi.”

La raison que donnait Guy-Coquille pour justifier la prohibition des donations entre mari et femme, c’est afin que “l’amitié ne semble vénale entr’eux, et afin qu’ils soient adonnés à s’entr'aimer par vertu et honneur et non par hiens ;” et quand il parle de cette prohibition au point de vue du statut personnel, il ajoute :

“ Pour ce que telles lois regardent directement le bien et

(2) Rep. 4 Vol. voir Communauté, p. 85.

(3) Rép. Communauté de biens, vol. 5, p. 108. (4) 3, vol., p. 12, 1704.

(5) Edition 1754 p. 358.

(6) Barnes & Browne, R,. J. O., Vol. VII, p. 287.

l'honneur ‘les personnes, je voudrais dire que les mariés qui ont leur domicile sous la coutume qui prohibe les donations test:a1entaires, ne peuvent disposer des biens sis sous la coutume qui les permet, en tant que la Coutume du domicile lie et enserre la volonté, et le pouvoir de celui qui y est domicilié, et est faite pour son bien, profit et honneur.”

Si la volonté dit-il est liée, toutes les dispositions prenant fondement sur cette volonté ne peuvent avoir aucun effet, en quelque part que ce soient les biens, car la nature des choses n’y fait rien. Ainsi la seule volonté y domine et commande.

Ces incapacités sont basées sur le lien qui unit les époux, et l'union conjugale n’est que l'expression permanente de la volonté des époux.

Ajoutons avec Laurent, qu’une disposition qui a pour objet de garantir la libre expression de la volonté du donateur, est bien personnelle ; il serait absurde de la déclarer réelle, car se

serait dire, que la volonté du donatur est libre ou non, suivant que les biens donnés seraient situés dans un tel pays ou dans un autre.

La raison donnée par les auteurs réalistes, au soutien de leur théorie, que toute coutume est réelle, et que partant ces prohibitions entre époux doivent tenir de la nature du contrat principal, et constituer un statut réel, c’est que, disaient-ils, la prohibition a pour effet de conserver les biens dans la famille.

Nous avons déjà répondu plus haut à cette objection, en disant, que sous l’empire de nos lois, ce motif n’existe plus, puisque notre code, en abolissant toutes les anciennes dispositions relatives au testaments, a introduit chez nous la liberté illimitée de tester.

Il ne nous reste plus qu’à nous ranger du côté des Personnalistes, et dire avec Demangeat : Que tout ici doit dépendre de la manière dont le mariage est organisé. Cr c’est la loi personnelles qui organise le mariage.

Nous croyons avoir suffisamment. prouvé que les incapacités

relatives des époux doivent être régies par la loi personnelle des époux.

Examinons maintenant si ces incapacités suivent les époux en quelque lieu qu'ils se trouvent, ou encore si le changement de domicile peut altérer les effets du mariage ?

DU CHANGEMENT L£ DOMICILE, SES EFFETS RELATIVEMENT A L'ÉTAT ET À LA CAPACITÉ DES ÉPOUX.

Il ne faut pas oublier que le mariage est un contrat exceptionnel, et soumis à des règles particulières. Parfait par le consentement des parties et l’accomplissement des conditions nécessaires à sa validité, il ne peut être modifié, ni annulé, que par l'opération de la loi et pour certaines raisons spéciales et déterminées, le consentement mutuel n’y peut rien. La grande latitude accordée aux futurs époux, d'insérer dans le contrat telle on telle disposition qui serait nulle ailleurs, explique que la sévérité de la loi, quand le contrat a recu son exécution:

En principe les conventions matrimoinales sont immuables. Or si ces incapacités ne s'attachent pas à la personne, il suffira de changer de domicile, et de passer dans un pays qui ne reconnait pas ces incapacités, pour recouvrer la liberté perdue, en vertu du mariage contracté de bonne foi, et en connaissance de cause. Mais alors que devient la stabilité du traité nuptial.

De plus le mariage est un contrat de concessions rautuelles, et tel avantage consenti par l’un des futurs époux, ne laurait peut-être pas été, s’il eut prévu que l'espoir d’être payé de retour par l’acceptation d’une récompense ou d’une faveur quelconque, pourrait lui être enlevé, par le transport de domicile dans un pays qui ne reconnaîtrait pas les avantages ectre époux, postérieurs au mariage.

Mais à quoi bon le contrat de mariage ?

La sévérité de la loi ne serait qu’un luerre, si, de consentement mutuel, les époux peuvent en altérer les dispositions, en passant la frontière.

Les époux en contractant mariage sont censés contracter en vertu des lois qui régissent le pays où le mariage est célébré. Il n'est pas à présumer que le mari puisse connaître d’autre loi que celle de son pays, et la femme n’ayant pas d'autre domicile que celui du mari, doit se soumettre à la loi du domicile de son futur mari.

Il n'est pas à présumer qu'ils aient voulu se soustraire à la loi du pays ; c'est conformément à cette loi, que les époux ont entendu fonder leur régime matrimonial, c’est en prévision des avantages ou des privilèges que leur accorde cette loi, que tel ou tel régime de biens a été choisi, et que l’union indissoluble du mariage a été contractée. Il serait contradictoire et injuste pour les époux, de pouvoir changer à volonté les effets d'une convention que la loi déclare indissoluble et immuable.

Si le contrat ne change pas, il s’en suit qu'il produira toujours les mêmes effets vis-à-vis de ceux en faveur de qui il a été passé, en quelque lieu qu'ils aient transporté leur domicile

Car le régime de l'Association, (‘) une fois fixé par la loi sous l'empire de laquelle les époux sont présumés s'être mariés, ne peut être modifié par celle du lieu ou ils transportent pius tard leur domicile matrimonial” à notre avis ajoute le savant professeur Arntz, le régime criginaire doit rester invariable, alors même que les époux établiraient leur domueile, ou obtiendraient naturalisation dans un pays régi par une autre législation.”

Cette doctrine n’a rien qui ne soit logique, et conforme au

principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales, prin-

cipe reconnu dans notre législation ; aussi nous pensons avec Arntz, que le régime légal ou conventionnel, sous lequel les époux se sont mariés, doit les régir pendant toute la durée du mariage, quand même les époux établiraient leur domicile ou se feraient naturaliser dans un pays régi par des lois différentes de ce régime.

(1) Page 323, Revue de Drt. International, 1880.

Sous l'ancien droit ce principe était généralement admis par tous les auteurs,

“ C’est un point disait Bouhier sur lequel tout le monde est “ d'accord.”

Bien que depuis le mariage, les mariés soient allés habiter en un autre lieu où il y a un statut différent de celui qui était au lieu du contrat, on doit suivre le statut du lieu du contrat, et non celui du lieu du décès (*)

La Cour Supérieure, dans une cause de Eüdy vs Eddy a jugé conformément à ce principe, que la loi du contrat du mariage est celle qui régit l’état et la capacité des époux, et que, par conséquent, la donation entre mari et femme bien que prohibée par nos lois, sera valable comme faite en vertu de la loi du contrat de mariage, laquelle loi ne défend pas les avantages entre époux.

Capable aux Etats-Unis, la femme conserve ici vis-à-vis de son . mari, la même capacité qu'elle avait au moment du contrat.

Le savant juge base son jugement sur l’opinion de divers auteurs entr'autres sur celle de Fœlix qui s'exprime comme suit :

“ L'association conjugale quant aux biens une fois constituée par l'effet de la loi du domicile du mari, an moment du mariage, ne se modifie par suite d’un changement de la même loi. C'est ce que la plupart des auteurs ont décidé pour le cas de changement de domicile des époux durant le mariage. Les auteurs ont pensé d’une part, que Fintérêt de l'union entre les deux époux, exige de la fixité dans leurs rapports pécuniaires, et qu’on ne doit pas autoriser une doctrine qui permette au mari, maître de changer la nationalité de la femme avec la sienne, de modifier en même temps à son profit l'association conjugal quant aux biens. (°)

Ce que nous venons de dire de la prohibition de donner, s’applique également à la prohibition de vendre—car la nature de

() D'Espeisses, vol. 1, p. 336.

(2) Droit intern, privé, No 91, p. 130.

l'incapacité est la même, elle s'adresse directement à la personne comme tout ce qui découle du contrat du mariage, qui forme le statut personnel par excellence.

La Cour d'Appel, dans une cause de Laviolette et Martin maintient ïe principe que l'incapacité de la femme mariée, suit la personne, et doit être régi par le statut personnel de la femme.

Jugé : Que la vente par la femme mariée conjointement avec son mari, mais sans mention d'autorisation de ce dernier, faite dans l'état de New-York, où cette autorisation n’est pas requise, d'immeubles situés dans le Bas-Canada, est absolument nulle, tant sous le rapport du statut personnel, qui régit la personne, que sous le rapport du statut réel, quant à l’aliénation des immeubles,

Si l'incapacité résultant du défaut d'autorisation du mari,

s'attache à la personne, et s'étend au-delà au territoire, à plus forte raison la loi qui organise la société conjugale, qui, en règle les effets, en attribuant à chacun des époux, la part de droit qu'il

peut exercer, devra-t-elle régir cette société et ses effets, indépendainment des lois du pays, où les époux auraient pu transporter leur domicile, sauf cependant, les lois de police ou les lois protégeant la morale et les bonnes mœurs V. G. La polygamie sera interdit à l'étranger qui la pratiquerait en vertu des lois de son pays.

C’est encore la loi personnelle qui s’anpliquera dans l'interprétation de la défense faite à la femme de s'obliger pour son mari.

La majorité des auteurs admettent que le Sénatus Consulte Velléien tient plutôt du statut personnel que du statut réel.

Originairement, sa raison d’être était la faiblesse du sexe : “ Propter imbecillitatem sexus.” Nos lois en le reproduisant n'avaient en vue que la protection de la femme contre sa propre générosité à l’égard d’un mari peu scrupuleux.

Si la femme mariée en changeant de domicile, pouvait recouvrer la capacité de s’obliger pour son mari, la loi serait vite éln-

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dée ; elle n'aurait qu'à passer dans un pays qui ne défend pas cette obligation de la femme en faveur du mani, et là, elle pourrait s’obliger aux dettes de son mari, au-delà de sa part de communauté, même, pour tous ses biens. Ce serait anéantir les lois de son propre pays, et toutes les dispositions de son contrat de mariage deviendraient lettre morte:

Parmi ceux de nos juriscensultes qui ont écrit sous l'empire de notre code, plusieurs furent tentés d'appliquer avec trop de sévérité, la règle qui veut que les immeubles soient régis par la loi du Bas-Canada.

Il est vrai que la loi du Bas-Canada régit les immeubles, en ce qui concerne la manière de les acquérir ou d’en disposer, ou encore, quant aux formalités de l’enregistrment. Mais quand il s'agit de décider de la capacité d’acquérir une propriété, ou de la transférer, c’est la loi du lieu du contrat, qui règle la capacité et qu'il faut appliquer, et non pas la loi du lien où sont situés les immeubles.

Ainsi, en manière d'incapacité résultant de la qualité même d‘une personne, ou encore de la nature du climat sous lequel habise la personne frappée d'incapacité, c’est la “ Lex domicilit ? et non la “lex fori” qui devra s'appliquer ; ce qui faisait dire à un célèbre légiste italien, Esperson que “le soleil qui échauffe les pays du midi, murit aussi l'intelligence, tandis que le froid climat du nord ralentit la connaissance comme le développement intellectuel, et l’on voudrait que l'Italien devienne Lapon et le Lapon un Italien, quand leurs affaires les conduisent en lointains pays. “C’est une absurdité.”

Le vieil axiôme : “ Que toute coutume est réelle” a vécu pour nous; les temps sont changés, et la tendance générale de la législation moderne se tourne vers la personnalité. Laissons à nos voisins, et à nos frères d'outre-mer, leur “Common law.” Ne cherchors pas à en appliquer ici les dispositions arbitraires ; Nous n’aurions rien à y gagner ; pourquoi nous éclairer à la lumière

ALU à De

d’un flambeau qui s'éteint quand les milliers de phares aux couleurs variées, nous inondent de leurs feux. Respectons nos lois ; soyons-y fidèles, et dans leur interprétation, remontons toujours à la source, au droit français conservé parmi nous au prix de tant de sacrifices.