NOTION ET ORIGINE DE L'INFAMIE

D'une richesse presque excessive quand il s’agit d'énumérer Îles personnes infâmes, les textes sont d'une sobriété désespérante sur la nature même de l'institution. Le digeste parle de his qui notantur infamia (D. 3, 2), le code ex quibus causis tnfamia frrogatur (C. 2, 12), et de infamibus (GC. 10, 57); les effets de l'infamie qui subsistent sous Justinien sont disséminés un peu partoul dans des titres étrangers à la matière. Quant aux orieines de la notion, il n'en est pas question. Quelques lignes prises çà et là dans les auteurs classiques où dans les monuments du vieux droit jettent seules sur ce point une lumière imparfaite. Faut-il s’en étonner ?

Le digeste, rédigé plus de huit siècles après l'époque où apparaissent les premières traces de l'infamie, n'avait qu'un but : donner la législation telle qu'elle était au temps de Justinien. Or, sous ce prince, l'infamie est loin d'avoir conservé sa physionomie primitive : le « #of/atus » dont parle cet empereur n’est déjà plus celui de l’époque classique, lequel diffère entièrement du #o/alus dont parlent Cicéron et la table d'Héraclée. Il est permis de croire qu'au Ve siècle, les historiens et iles jurisconsultes n'a-

NCIS vaient déjà plus, sur le passé de l'institution dont ils traitent, des connaissances bien certaines.

Reconstituer dans leur ordre historique ces modifications successives serait nécessaire pour acquérir une notion complète de l'infamie : or, quelques constitutions impériales sont seules datées; on possède de l’'Edit du préteur concernant les infâmes, le texte original et un remaniement qui n’est probablement pas le seuil (#7. Vatic., 320); quant aux édits qui précédèrent l'Edit perpétuel, quant aux origines, qui forment le point de départ nécessaire de cette recherche historique, loin d'être fixé sur les questions d'époque, on a fort peu de renseignements sur les dispositions concernant le droit luimême.

Pour procéder en cette matière ardue avec quelque méthode, nous allons relever d’abord touchant l'infamie quelques traits certains, incontestés :

19 Il y eut, dès les premiers siècles de la république, des flétrissures ou marques ignominieuses entraînant des déchéances pour ceux qui en étaient frappés.

2° La flétrissure semble de tout temps avoir été personnelle : elle ne se transmet ni par la parenté, ni par l’hérédité (26, D. 48, 19). — V. exception unique : 5, À, CAES.

30 Bien que la déchéance soit certainement de droit répressif, — son caractère personnel le démontre, — pour l'encourir, une condamnation n'est pas absolument nécessaire. Sans doute il est des cas où elle ne frappe que #6d7alement, par l'effet d'une condamnation à laquelle la déchéance est attachée: mais l’infamie est très-souvent Z#mediata : elle frappe le coupable dès l'instant même du délit: c'est ainsi que la profession de /e20, ou encore celle de comédien,

a de tout temps entrainé par elle-même des déchéances certaines (Tir. Liv. vit, 2). Ce fait incontestable, qui forme le point de départ d’une division consacrée des causes de l'infamie, mérite d’être noté. Un äes traits les plus curieux du droit criminel de Rome ancienne s'y révèle. La loi, pour certains faits répréhensibles établit une peine, et elle n’établit pas de juge pour la prononcer ; ou pour mieux dire, le magistrat la prononce en même temps qu'il l’applique, souverainement, sans poursuite, Sans procès, sans appel. L'infamie n’est même pas la seule peine de ce genre. Celui qui viole une /ex sacrata, l'homo sacer devient tel par le fait même de son crime. En dehors de tout jugement sa tête est mise à prix : « $2 qu?s eum qui plebiscito sacer sit, occiderit, — dit une loi tribuniienne, — parricida ne sit. » (FESTUS, vo Sacer). Toute personne peut le frapper, et en excipant de la condition de sa victime, elle est absoute. (1)

Ce procédé sommaire en apparence ne doit point être jugé d’après les idées modernes. On sait de quel respect Rome entoura primitivement la liberté individuelle : si cette dernière à pu s’acclimater avec de pareilles institutions, c'est qu'assurément elles n'étaient pas sans présenter certaines garanties. Pour les /eges sacratlae, quand ce sont des lois politiques (Tir. LIV. 11, 55 ; vi, 41) faites en vue de situations exceptionnelles, la gravité du but en explique la sévérité. Dans les autres cas, (lex xII1 tab., tab" 8) il reste toujours au magistrat le pouvoir de punir l'homicide si la /ex sacrala est mal à propos invoquée. — Pour linfamie, moins graves de conséquences, mais aussi plus facilement encourue, l'examen des causes d'2x/amia montrera que, quand elle ne résulte pas d'un jugement, elle s'appuie ou sur un fait constaté judiciairement, —

(A) VON INERING : L'Esprit du droit Romain, t. I, p. 280 s.

nul.

ce qui est tout différent, — ou bien sur un fait notoire, une profession par exemple. Même dans ce dernier cas, on le voit, une garantie importante subsiste : c’est l'opinion publique, c'est le peuple qui prononce par l'organe des magistrats, et ces derniers, dont les fonctions sont électives et temporaires, qui sont responsables devant le peuple, devront hésiter à se mettre en opposition avec lui.

49 En droit classique, la note d'infamie est perpétuelle.

0 Divers textes se référant au droit classique (13, C. 2, 12 — 27, C. 3, 28), opposent à l’infamie de droit, dont les causes et les effets sont législativement déterminés, une infamia facti, terme collectif embrassant diverses situations plus où moins caractérisées. Ces textes, par leur laconisme, laissent croire que l’?#/amia facti fut une incapacité de convention, frappant ordinairement telle ou telle personne dans tel ou tel de ses droits: ce serait comme une extension de l’infamie légale opérée par la coutume à des cas où cette dernière n'était pas encourue.

60 Dernière observation : en droit classique, linfamie produit deux effets principaux, qu'il faut noter dès maintenant: 10 elle entraîne pour l’infâme l'incapacité de postuler en justice pour autrui, tantôt absolument, tantôt avec une restriction en faveur de certaines personnes : parents, alliés, affranchis ; 2° elle lui enlève sa capacité politique ; sous l'empire, cette capacité se réduit au jus Aonorum.

Tels sont les points certains qu'il était nécessaire de rappeler avant d'aborder l'origine de l'infamie. Sur cette grave question, les avis sont partagés, et il est à craindre que, vu l'insuffisance des documents, une solution définitive ne se fasse encore longtemps attendre. Les opinions, malgré quelques nuances, peuvent se ramener à deux principales: l’une fait de l'infamie une institution factice, une création du pouvoir législatif; l’autre y voit, comme en tant d’autres parties du droit romain, une institution traditionnelle, qui

est née, qui s’est développée dans la coutume, et n’a reçu des magistrats que d'assez récentes modifications.

Tel est l'aspect actuel de la controverse. Les anciens commentateurs, moins préoccupés de la question historique, ou bien ne la soulevaient pas (VINNIUS, Partition. lib. 3, cap. 20; NoET, Comm. ad Pand., lib. 3, til. 2), ou bien restreignaient la discussion à ce seul point: y a-t-1l eu à Rome une infamie unique produisant des effets multiples. ou deux infamies distinctes, différentes d’origine, de causes et d'effets ? Presque tous reconnaissaient une double infamie. l'une prétorienne (/#/amia), l’autre censoriale (/gr0mint«, nota censoria). (NV. notamment GuJas, comment. 1. 111. D. liv. 15, tit. 16). DoNEAU soutenait l'opinion contraire (Comm jur.neiÿn |, "18, ch: -6""etiss). "Plus 1uspéelalement étudiée en Allemagne, la question donna lieu à d'assez nombreuses monographies au XVIIe siècle et au commencement du XIXe. Aujourd'hui elle se résume en deux noms qui représentent chacun des deux systèmes MAREZOLL {Ueber die bürgerliche Ehre, ihre ganeèliche Entsichung und theiliweise Schmalerung, 1824) (1) défend l'opinion ancienne de Z'infamie créalion du preleur. SAVIGNY (Traité de droit romain, t. 2,$ 76 à 82) a préconisé et magistralement exposé le système de /'2#$/7tution tradilionnelle (2).

L'exposition des deux systèmes a, chez tous les auteurs, un point de départ commun. Sous la république, le prélour et le censeur ont été amenés par la nature de leurs fonctions à s'occuper plus particulièrement des infàmes.

(1) Comp. HEPP, De la note d'infamie en droit romain, 1862.

(2) Comp. BuRGHARDI : de infamia ex disciplina Romanorum. — Grundzüge des Rechlssystems der Ræmer, p. 279. — WALTER, Hist. du dr. criminel chez les Romains. n° 826. — KARLOWA, Pour servir à l'hist. de l'infamie, Zeilschrifl für Rechtsgeschichte, & 9, p.204. (US70). — WILLENS, Droit publie romain, p. 96 (Louvain 1874).

Préciser les pouvoirs de ces magistrats est donc nécessaire, si l’on veut connaître le fonctionnement primitif, l’origine de notre institution.

La préture fut détachée du consulat en 388 de Rome. Réservée primitivement aux patriciens qui perdaient le monopole de la dignité consulaire, elle est comme une image amoindrie, un dédoublement de cette dignité. Le consul avait l’#mperium, tant militaire que judiciaire. Le préteur partage avec lui cette double attribution. Avec le temps, une répartition — je ne dis pas une séparation — de pouvoirs s'opère entre les deux magistratures. Le consul dirige de préférence les affaires politiques, et prend le commandement des armées. Le préteur, tout en conservant en droit la plénitude de son ##perium, n'en use ex ail, que partiellement. Sans doute, il a parfois des commandements militaires ; sans doute il exerce plus d'une fonction publique, telle que la présidence des comices (V. LABATUT, hist. de la préture, p. 94, s.), sans doute aussi cet #2peréuin procurera à d’autres fonctionnaires du même nom, le gouvernement des provinces conquises. Mais le préteur le premier en rang et en date, le préteur de la ville, praelor urbanus, à pour principale fonction l'administration de la justice.

C'est en matière judiciare qu'il exerce surtout son imperium. Là, ses pouvoirs, que les auteurs résument dans les expressions assez peu précises de juridiclio ot d'mperium mixluim, Sont des plus étendus. Sans entrer dans l'analyse très délicate de ces fonctions judiciaires, montrons l'influence que le préteur peut exercer sur le droit et son application.

Il dirige les instances. assiste à toutes les phases de la procédure, moins une, celle ou s’agite la question de

fait. Encore le voit-on parfois connaître extraordinairement du fait en même temps que du droit.

Il se trouve au début du procès pour accueillir ou repousser les parties, comme à son dénouement, pour prêter à ja sentence l'appui de la force publique dont il est détenteur. Il pose le point de droit, le juge lapplique. Il « dit » le droit; il fait plus : il le complète, il le corrige même.

Dans ce but, il a comme tous les anciens magistrats romains « l'Edit, » résumé de son interprétation qu'il publie en entrant en charge et qu'il doit appliquer ponctuellement. L'’édit contient les formules des actions, les cas où ces formules sont délivrées ; il énumère les personnes à qui la délivrance en peut être faite. Notons ce dernier point.

La censure est aussi une magistrature détachée du consulat. Elle est créée en 311, principalement en vue de veiller au maintien des mœurs. Le censeur exerce son contrôle disciplinaire grâce à la rédaction des registres du cens, pour laquelle il jouit de pouvoir presque illimités. Sur ces registres figurent les noms de chaque citoyen, et les éléments propres à déterminer l'ordre auquel il appartient, sa classe, sa centurie, ainsi que sa tribu (Cic. de legib. TI, 3). Deux ordres de modifications peuvent être apportées au rang et à la capacité politique d'un citoyen.

Le censeur enregistre d'abord les honneurs acquis et les déchéances encourues. Qu'an sénateur soit exclu du sénat, un chevalier de la cavalerie, qu'un citoyen, par suite d'une condamnation criminelle ou de toute autre cause, subisse un changement de classe ou de tribu, le censeur mentionne ce changement, Mais il fait plus. Il

LR #

a un pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation des capacités politiques : il peut infliger arbitrairement et #04 proprio les déchéances qu'il avait tantôt à constater. CICÉRON fpro Cluent. 42 à A7) et VALÈRE MAXIME (II, 9) nous montrent des sénateurs privés de leur dignité, des chevaliers exclus de leur ordre, des citoyens rayés des centuries, et même des tribus (1), réduits à la condition d'ærarii, de gens qui ne votent pas, qui sont privés de toute capacité politique : et cela par mesure arbitraire du censeur. On voit aussi (7424) que, quand Île censeur juge une pareille déchéance trop sévère, il se contente de mettre en regard du nom du coupable une « #ofa » ou annotalion déshonorante. Il mentionne que le « #of{atus » a commis tel délit, un vol, une concussion par exemple (furti, caplarum pecuniarum nomine notaverunt : Crc. ibid).

Les pouvoirs du préteur et du censeur ainsi sommairement présentés, le problème consiste à v faire rentrer l'infamie, soit comme création de l’un de ces magistrats, soit comme application par eux faite d'une déchéance née

de la coutume.