PREMIER SYSTÈME : L'INFAMIE CRÉATION DU MAGISTRAT

Si l'on suppose que l’infamie est une institution factice, pour la rattacher aux pouvoirs du censeur, c'est évidemment ou dans la #o0fa censoria, où dans la mutation arbitraire d'ordre ou de classe qu'il faut aller la chercher. RE — —

(1) C’est du moins l'opinion dominante. D’après M. BELOT (Hist. des cheval. rom. t I, p. 500 s), l'ærarius serat bien exclu des centuries, mais non des tribus. Le censeur n'aurait que le droit de le réléguer dans les dernières tribus, celles dont le vote n’est presque jamais nécessaire.

Rapprochons les effets de la #ofa censorid de ceux qui nous sont connus de l'infamie. L’infamie, en droit classique, entraine une déchéance perpétuelle ; la %ota censoria n'est, au contraire, — dit CICÉRON (/. él) — qu'une appréciation personnelle du magistrat, Nofa censorts iimportal ruborem, — ajoute-t-il, — la considération du coupable est atteinte, d'autant plus gravement que l'autorité morale du censeur est plus grande. Mais il insiste en même temps sur ce fait, que la tâche n'emporte aucune restriction à la capacité, soit politique, soit civile. Si donc on veut faire de la #ofa l’origine de l'infamie, il faudra montrer comment d'arbitraire la note est devenue légale, comment la flétrissure morale s'est changée en déchéance effective, comment d'essentiellement révocable et temporaire, elle est devenue perpétuelle. Or, cette démonstration est impossible. Les textes d’abord n'offrent pas la moindre trace d’une pareille évolution ; ensuite, la nofa censoria. loin d'acquérir une sanction légale, n’a fait que décliner et perdre jusqu'à sa valeur morale, par suite des luttes politiques auxquelles les censeurs se trouvèrent mêlés vers la fin de la république, par suite de la décadence de l'institution censoriale, qui, comme on va le voir, avait déjà, au temps de Cicéron, perdu presque lout crédit.

La mutation d'ordre ou de classe, à la différence de la simple #o/a, est une véritable déchéance politique. Le censeur peut arbitrairement retirer à un sénateur où à un chevalier ses dignités, il peut en reléguant un citoyen parmi les ærarii, lui Ôter en fait l'exercice du droit de suffrage. Faut-il y voir l’origine, la forme primitive de l’infamie ?

« Gelui que frappe une condamnation infamante, — dit n CICÉRON, (#04). — perd définitivement et pour toujours » honneurs et dignités : {wrpt judicio damnati in per petuum » omnti honore ac dignitate privantur. »n Qu'est-ce au

td 5 1 ESS #

contraire que la déchéance infligée par le censeur? Un acte arbitraire, grâce auquel ce magistrat espère trop souvent capter la faveur du peuple (ventum popularem esse quæsitum). La déchéance n’a rien de perpétuel ni d'irrévocable; il n’est même pas besoin d'un décret du peuple pour la mettre à néant: le successeur, le propre collègue du censeur peut en neutraliser l'effet (pro C'luent. A7). — J'en conclus que l'arbitraire du censeur, qu'il inflige un simple déshonneur ou une déchéance, n'établit point l'infamie classique, l'Zxfamia Juris. Le mot d'/r/amia ne peut S'y appliquer que dans un sens général, usuel. Nous verrons plus tard S'il n’est pas possible d'y rattacher l'origine de la notion d'2r/amia facli.

Ces raisons paraissent généralement approuvées : c’est au préleur qu'on attribue aujourd'hui la création de l’infamie. Ses pouvoirs presque illimités lui donnent très certainement le droit de refuser l’action demandée dans tels cas et à telles personnes qu'il lui plaît. L’édit énumère (1, 1, D. 3, 1) trois catégories d'individus incapables d'obtenir cette action, ou, selon l’expression romaine, incapables de postuler :

Les premiers sont frappés d’une incapacité complète ; ce sont les mineurs de 17 ans, les sourds, les muets.

Les seconds peuvent postuler pour eux-mêmes, mais jamais pour autrui; ce sont les femmes, et certains infàmes que les textes groupent sous le qualificatif de {wrpitudine notabiles (1, 5, D. 3, 1), (condamnés judicio publico, muliebria passi, gladiateurs).

Les troisièmes peuvent postuler pour eux-mêmes et pour certaines personnes limitativement désignées: parents, alliés, affranchis. Ce sont : 1° ceux qu'un décret du peuple, du sénat ou de l’empereur y soumet expressément; 20 ai?

ones qui ediclo prætloris UT INFAMES #0t{antur. L'argument se tire de ce texte qui semble témoigner chez son rédacteur d’une intention particulière. Au lieu de dire simplement « les infàâmes », l’édit embrasse « tous ceux que le préteur dans son édit déclare infàmes. » Une tendance analogue se manifeste dans deux textes : 5, 2, D. 50, 13 et 2, pr. D. 37, 15. Il semble, d’après cela, que ce soit le préteur qui ait institué l'infamie et qu'il en ait fait une restriction à la capacité de postuler. On ajoute, pour confirmer cette donnée, que la seule énumération formelle qui existe des infâmes est celle de l’édit, qu'elle a été faite (le voisinage des titres de postulando et de his qui notantur infamia le démontre), en vue de la pos{ulatio en justice, laquelle relève essentiellement et uniquement des pouvoirs réglementaires du préteur.

Ce système soulève d'assez fortes objections :

1o L’intention que l’on prête à l'édit d'attribuer au préteur la eréation de l'infamie n’est pas absolument certaine : les textes précités ne lui attribuent en réalité que la détermination des cas où elle s’encourt :

20 Admettant que le préteur ait seul fait cette détermination, — ce qui est douteux en présence d'une énumération analogue contenue dans la lex Julia municipalis (rendue en 709) (1), — on peut l'expliquer par cette raison que l'incapacité judiciaire est devenue l'effet le plus saillant de l'infamie au moment où l'édit perpétuel a été rédigé ;

3° Examinant l'effet de linstitution ainsi réduit, il parait mesquin, el peu en harmonie avec l'importance qu'y attachent les auteurs. En outre, l'effet de l'infamie n’a aucun rapport avec ses causes. On veut punir des eriminels, des gens de mauvaise foi : comment supposer que ce soit dans le

(1) V. Table d'Ieraclée, ch. S.

cd

droit de postuler pour autrui, droit tout accessoire, illusoire pour beaucoup d’infâmes, qu'on commence par les frapper ?