DEUXIÈME SYSTÈME : L'INFAMIE

INSTITÜTION TRADITIONNELLE

Aucun argument décisif n'établit donc que l’infamie ait été Znsliluce Soit par le censeur, soit par le préteur. Aussi les auteurs se trouvent-ils tout naturellement amenés à lui prêter une autre origine, à Y voir une institution traditionnelle, coutumière dans son principe, positive seulement dans ses applications.

Il est vrai, — et c'est, à notre avis, un vice de méthode, — que les partisans de cette seconde idée ne la démontrent pas isolément. Ils déclarent que l'infamie, institution traditionnelle, est une déchéance portant sur les droits publics, et ils donnent une démonstration unique de deux faits qui gagneraient peut-être à être prouvés séparément : 1° l’origine, 20 la notion de l'infamie. Cette confusion d’ailleurs s'explique par la pénurie des textes, la connexité des deux questions, et la difficulté d'exposer des matières où la critique historique n'a pas moins à s’exercer que l'interprétation et la science juridiques.

Nous allons rencontrer quelques nuances parmi les partisans du même système général.

SAVIGNY (1. @.) rattache franchement l'infamie à la capacité politique, et la déclare primitivement appliquée par le censeur. Outre la #o{a censoria, outre les déchéances arbitraires prononcées par ce magistrat, il existe une déchéance obligatoire que le censeur doit reconnaitre et constater plutôt que prononcer. Cette déchéance, c'est la

perte des droits civiques, des Zonores et du sufragium, oecasionnée par l'infamie. L’infâme est en quelque sorte frappé d’une capilis deminulio media; mais cette deminutio laisse intacts les droits de cité se rattachant au droit privé (cormercium, connubium, testamenti factio).

Nous devons une énumération rapide des arguments invoqués :

1o Pour la perte des Lonores, C'est le texte connu de Cicéron : « {urpi judicio damnati in perpeluum OMNI HONORE AC DIGNITATE pr 2vantur » (pro Cluent. 42); c'est la qualification d’infâme donnée par un sénatusconsulte à un homme privé de tout droit aux honneurs : « omnt honore, quasi infamis.….. Ccarebits (1,-pr.=D'u807}; c'estAlamtradition, qui se perpétue jusque dans les constitutions impériales (2 CSM 1}

2° Pour la perte du sw#ragium, c'est Tite LIVE (VIL 2), VALÈRE MAXIME (II, 4 $ 4), et SAINT-AUGUSTIN (de cv. Dei, ll, 13), s'accordant à déclarer que les comédiens (que nous verrons plus tard être infâmes), 47704 moventur. Observons qu’au temps dont parlent ces auteurs, les comices par tribus ont absorbé toute la puissance législative, et qu’en être expulsé équivaut presque à perdre le suffragium. — Quant à la loi Julia (7ab. Her. ch. 8), qui, sans prononcer le mot d’ « infèmes », donne cependant pour les municipes une énumération fort analogue à celle de l'édit, elle interdit les Lonores et ne touche pas au suffragium : on peut croire que cette différence entre les municipes et la métropole vient de ce que le suffrage jouait dans les premiers un rôle fort restreint, l'organisation générale partant toujours de Rome, où il avait au contraire une importance capitale. Il était naturel de maintenir le swfragium des infâmes Ià où il avait peu de valeur, et de le supprimer à où il touchait aux destinées de la république entière.

30 Enfin on signale la persistance de nombreux textes à appliquer à l’infâme l'épithète de capile minutus, à faire d'une action infamante une véritable action capitale. (crc. pro Rose, 6 ; pro Quinclio, 8, 13, 15, 22; TERTULLIEN, de sSpectaculis, 22)

Cette idée de capitis deminutio à été poussée par BURCHARDI (Grundeüge des Rechtssystems der Ræmer, p. 272) à ses dernières conséquences. Pour certains auteurs, les honores et le sufragium ne forment pas les seuls droits publics. Le connubium, le commercium, la testamenti factio, bien que leurs effets concernent avant tout la condition privée des individus, font, en tant que droits de cité, partie du jus publicum. Dès lors l'infâme, qui en vertu des textes ci-dessus est un capte minulus, perdrait la totalité de ces droits ; l’infamie équivaudrait, dans le principe, à une capilis deminulio media complète.

On le voit, la nuance qui sépare les deux auteurs porte moins sur la nature de l’infamie, en qui tous deux voient la perte des droits publics, que sur ce qu'il faut entendre par ces droits publics eux-mêmes. Les textes invoqués sont nombreux ; l’époque à laquelle il se rapportent est de beaucoup antérieure à celle de l’Edit perpétuel : c'est à l'organisation républicaine des comices par tribus qu'ils se rattachent. L'infamie déchéance politique semble donc antérieure de plusieurs siècles à l'infamie incapacité judiciaire.

Pourtant les partisans du premier système font à celui-ci une double objection.

D'abord, en ce qui concerne le swfragiuin, les textes invoqués sont beaucoup moins précis, moins concluants

que pour les Aonores. Il n’en est point qui retire à l'infâme le droit de suffrage dans des termes aussi formels que ceux-ci: «2% perpeluum... privantur. » IIS établissent tout simplement que les comédiens « /72bu moventur. » Or, en admettant que cette expression désigne l’exclusion complète des tribus, elle laisse entière la question de savoir si l'exclusion est perpétuelle et définitive, si elle résulte directement de la loi, ou si, au contraire, c'est un magistrat, le censeur, qui la prononce, et temporairement. Cette seconde alternative semble même résulter : 1° du texte de SAINT-AUGUSTIN, cilé plus haut, qui attribue au censeur l'initiative de la mesure prise contre les comédiens : « 24 genus hominum non modo honore civiuin carere, Set eliam TRIBU MOVERI NOTATIONE CENSORIA DO/uerunt » ; 20 de la table d'Héraclée, qui interdit les Lonores, non le sufragium. — Quant aux termes de captle minutus, employés maintes fois à l’occasion de l’infime, on remarque qu'ils le sont plutôt à titre de comparaison, dans un sens oratoire, Comme dans ce passage de CICÉRON : «27/4 judicia sunt summe exislinmationts ET PÆNE DICAM capilis » (pro Rose. 6). L'observation en est faite par un jurisconsulte qui précise le sens juridique du mot : « Zäcet capitalis LATINE LOQUENTIBUS (dans un sens usuel) onis causa existimationis videatur, tamen APPELLATIO captilalis (dans un sens scientifique, juridique) morlis vel amissiontis civilatis intelligenda est » (103, D. 50, 16). Et JUSTINIEN la confirme : les jugements entraînant l’infamie, — dit-il, -— « publica quidem sunt, NON TAMEN CAPITALIA » (2, Inst. 4, 18).

La seconde objection est encore plus grave : je ne sache pas qu'on y ait répondu. Sans doute, dit-on, il est certain qu’en tlehors de la »ofa censoria, l'animadversio du censeur a dû se manifester par certaines déchéances eflectives. Cicéron et Valère Maxime ne permettent pas

d'en douter. Sans doute le censeur peut avoir eu à constater des changements de capacité résultant de condamnations capitales. Mais, qu'on le remarque bien, pas un seul texte n'emploie pour désigner l'une quelconque de ces déchéances le mot d'##/amia. N'est-il pas étonnant qu'une institution juridique dont on présente l'incapacité politique comme l'effet essentiel, ne soit jamais nommée de son vrai nom par les auteurs qui en détaillent les effets? N'est-il pas étrange qu'on ait même constaté chez eux une préférence non exclusive, mais marquée, pour qualifier cette déchéance d'gnominia ? Et dès lors ne peut-on pas admettre qu'il ait existé à Rome deux notes distinctes, une note censoriale (je prends ce mot dans son sens le plus général), portant sur la capacité politique : l’é£gnominia; et une note prétorienne, portant sur la capacité de postuler, et répondant seule à l’idée et à l’expression romaines d’/#famia? Ces deux notes se seraient fondues assez tard en une seule, sous l'empire, quand l'autorité censoriale eut perdu son prestige, et quand la capacité politique ne fut plus qu'un vain mot.

L'objection est capitale : on ne conteste pas en effet les positions de la précédente théorie, on affirme seulement que les déchéances signalées ne constituent pas l'infamie.

En présence de deux systèmes opposés, soutenus par des autorités également fortes, lhésitation est permise. Adopter l'une ou l'autre théorie, et reproduire les arguments invoqués serait peut-être le parti le plus prudent. Nous voulons pourtant consigner ici les quelques observations que nous a suggérées une étude patiente des deux systè-

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mes, et essayer, avec une grande défiance de nous-mêmes, d'en tirer une conclusion.

La question de l’infamie, on a pu Je voir, est intimement liée aux institutions romaines. Or, où peut, sans cesser d'être exact. présenter ces institutions sous des jours très différents.

La méthode suivie de part et d'autre a consisté à adopter, dans l’exposé de ces institutions, un point de vue exclusif, puis à y rattacher hypothétiquement l'infamie, en exagérant d’une part la portée des textes invoqués, en négligeant de l'autre certains textes qui ont cependant aussi leur valeur. En réalité, les deux systèmes sont plutôt différents qu'opposés; ils se combattent non par

une réfutation directe des arguments adverses, — réfutation qui serait bien difficile, — mais par des arguments nouveaux.

Peut-être, en modifiant cette méthode, ne serait-il pas impossible de trouver une conciliation entre deux systèmes qui, dans leurs affirmations, contiennent également une grande part de vérité.

Nous avons remarqué que les partisans de l'infamie institution coutumière sont en même temps partisans de l’infamie institution politique : leur démonstration ne sépare pas les deux faits. Ne pourrait-on pas essayer de prouver isolément 1° le caractère traditionnel de l’infamie, 2° sa nature?

I. — Le caractère traditionnel de l'infamie se démontrerait déjà par ce fait commun à toutes les législations criminelles, qu'il existe partout des déchéances soit civiles, soil politiques, qui frappent accessoirement, en dehors des pénalités prononcées, les personnes coupables de faits délietueux. Mais ce caractère de l'infamie romaine se prouve da priori par deux arguments :

lo L'infamie est présentée par CALLISTRATE comme une atteinte portée à l'existimatio. Or l'exislimalio est, — dit cet auteur, — « dégnitalis inlaescæ status, legibus ac MORIBUS coMmprobalus. » L'histoire démontre combien le sentiment de l'honneur était développé à Rome : que des déchéances aient sanctionné la perte de cet honneur, rien de plus naturel.

2° La seconde raison, décisive à notre avis. est tirée du droit comparé. Si chez un peuple voisin de Rome, soru également de la souche hindo-européenne, il se rencontre une institution analogue à celle de l’infamie; n°y a-t-il pas toute raison d'attribuer aux deux institutions une commune et traditionnelle origine? Or cette institution existe : la Grèce entière a connu l'érwie, mot dont le sens étymologique comme le sens pratique rend exactement celui d’£x/amia. L'analogie n'existe pas seulement dans les mots, elle se continue dans les choses. On possède sur l’atimie à Athènes des renseignements assez nombreux. Malgré des divergences que le temps et la diversité des institutions politiques devaient nécessairement amener, on retrouve dans les deux pénalités des traits de ressemblance tout à fait caractéristiques. Sans entreprendre ici un parallèle détaillé, nous remarquerons d’abord que les causes d’atimie présentent souvent une frappante analogie avec les causes d'infamie : on les rencontre l’une et l’autre comme sanction des lois fiscales (ANDOCIDE, de mysleriis, $ 73 — 6, 1, Dig. 48,3) comme peine des délits commis par les militaires (ANDoc. ib. $ 74 — 1, D. 3,2) ou les fonctionnaires, des délits de mœurs (étulpnos : ESCHINE, contre Timarque, 8 29-30 — Zenocinium : 1, D. 5, 2). Ensuite, toutes les deux sont perpétuelles (PLUTARQUE, vie de Solon, 19. — Cic. pro Cluent. 42); toutes les deux apportent une atteinte grave à la capacité politique expulsion du sénat (DÉMOsTH. ©. Timocrate, $ 123. — Cic.